《法学》第9期目录

争 鸣

冤狱追责虚化势必纵容错案复发

——今日呼格案与昔日杨乃武案比较与反省………………………………………范依畴/3

法务时评

2015年中国环境民事公益诉讼的实证分析……………………………………………巩　固/16

国家社科基金项目成果专栏

社会治理转型与信访法治化改革……………………………………………张　红　王世柱/34

广告代言的法律解释论…………………………………………………………………宋亚辉/43

“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径…………………………单平基/54

专题研究

法系渊源、金融发展与国际金融中心形成……………………………………………宋晓燕/67

上海国际金融中心建设的制度创新………………………………………………………吴　弘/76

专 论

论劳动合同在劳动关系协调中的地位…………………………………………………沈建峰/82

消费者撤回权的合理限制

　　——价值补偿与用益返还的双重进路…………………………………………………于程远/93

论 文

违规大规模增减持股票行为的定性及惩处机制的完善……………………………陈　洁/105

处理无权处分问题的规则整合………………………………………………………胡吕银/113

共和中的不和：《临时约法》与《魏玛宪法》的失败…………………………………聂　鑫/122

法律实务

“疑罪从无”判决的再审……………………………………………………顾永忠　胡　婧/131

冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性

　　——以花呗为例的分析…………………………………………………………马寅翔/137

非法经营罪之适用不宜无度扩张

　　——以零售药店向医疗机构批量售药之定性为视角………………………………王立志/150

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冤狱追责虚化势必纵容错案复发

——今日呼格案与昔日杨乃武案比较与反省

●范依畴[1]

【内容摘要】　冤假错案追责是司法公正的重要标志。真实严厉追责有利于未来减少冤狱，虚化搪塞追责则可能鼓励制造更多冤狱。内蒙古呼格冤案，在冤杀无辜这一最严重恶果经再审确认之后，在举国上下多年千夫所指、千呼万唤的巨大压力下，对冤案制造人员的追责仍仅仅以党纪政纪处分了事。这一结果大出国人意料，引起相当质疑，让人不禁联想起清末杨乃武冤案。古今比较可能让我们更加清楚这一结果的荒唐：今日就枉杀无辜的最重冤案之追责，其力度竟远不及百余年前仅误判死罪（尚未执行，仅关押3年）的冤案之追责。冤狱追责的虚化敷衍，不仅使司法公信力再次受损，更可能解除冤狱制造者的后顾之忧，客观上激励未来冤狱制造。

【关键词】　冤假错案　冤狱追责　错案责任

2015年中国环境民事公益诉讼的实证分析

●巩　固[2]

【内容摘要】　对2015年受理的38起案件的实证分析表明，新《环境保护法》实施一年来，我国环境民事公益诉讼获得了较大的发展，在受案量、受案范围、原被告范围、案件来源、调解及诉讼请求满足率、责任体系、审判机制、跨界问题处理及社会支持度等方面均有明显的进步。但是，在案件受理、案件选择标准、原告资格认定、停止侵害、生态修复与环境赔偿、诉讼类型划分等方面尚存在问题，需要进一步的修改与完善。

【关键词】　新《环境保护法》　环境民事公益诉讼　实证分析

社会治理转型与信访法治化改革

●张　红　王世柱[3]

【内容摘要】　从整体社会治理转型角度看，信访制度沦为弥合主权结构法治化与治权客观现实之间裂隙的兜底性的制度，在现实的政治运作中承担了治理转型的代价而积重难返。社会治理现代化，具体呈现为治权主体的多元化与治权体系的法治化。以“社会治理理论”检视信访制度，二者在理念与实践层面既有契合之处，也有相冲突的地方。信访法治化改革要求制定统一《信访法》，以定位信访功能，剥除信访权利救济功能，使之成为政治参与、权力监督的渠道。当然，只有当宪法体制下整体意义上的国家主体政治能够满足社会基本正义，诱发信访制度异化的体制性缺陷得到弥补时，信访问题或许才能得以根本性解决。

【关键词】　社会治理　主权　治权　信访法治化

广告代言的法律解释论

●宋亚辉[4]

【内容摘要】　我国新修订的《广告法》超越效法模板，确立了管制色彩浓厚的广告代言法律制度。为降低过度管制带来的市场风险，实践中呈现出随意宽松化的解释倾向。解释论上的纠偏必须追根溯源，探寻立法背后的信赖原理。其中，行为人是否实施了可引发信赖的表意行为是认定广告代言的事实基础，同时也是解释论的逻辑起点。信赖的程度之维决定了代言人有差别的注意义务，进而决定了代言行为的可归责性。但这只是法律天平的一端，作为另一端的消费者是否值得保护，还取决于信赖本身的合理性。借助于可归责性、信赖合理性及其所立足的信赖事实，对广告代言的“主体—行为—责任”体系可作出一体化的解释。

【关键词】　广告代言　过度管制　信赖原理　连带责任

“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径

●单平基[5]

【内容摘要】　农地“三权分置”理论是经济学界解决我国土地承包经营权困境的政策选择，但不符合法律逻辑。依据权能分离理论，对土地的直接占有、使用只能集于一人，土地所有权派生出土地承包经营权之后，无法再生发具有他物权性质的“土地经营权”，“三权分置”不符合他物权的生成逻辑。遵循“一物一权”原则，土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项他物权，于同一宗土地上既不能同生，也无法并存。由土地承包经营权生发具有“权利用益物权”性质之“土地经营权”的观点，在根本上混淆了他物权与具有债权性质之不动产租赁权的区别。解决我国土地承包经营权困境需要的不是盲目创设新的理论，而是严格遵循法律逻辑：在坚持“土地所有权—土地承包经营权”物权二元体系，并严格执行土地承包经营期限及农地用途的前提下，允许土地承包经营权流转，期满之后使土地重新回归集体手中，通过再次配置土地承包经营权为失地农民重新提供社会保障。

【关键词】　三权分置　土地承包经营权　土地经营权　权能分离　法律逻辑

法系渊源、金融发展与国际金融中心形成

●宋晓燕[6]

【内容摘要】　法律制度可以通过对投资者权利保护来影响金融市场发展。法系渊源对金融发展的因果关系自从被提出之后就获得了广泛的关注和质疑。国际金融中心的形成和发展已被归纳出诸多要素，其中包括完备的法律制度。法系渊源究竟是否是金融发展的关键因素，对国际金融中心的法律制度建设极为重要。文章分析了“法律与金融”理论对投资者权利保护量化指标体系的设定和修正，继而对法系渊源的影响路径展开探讨，并比较文化历史渊源与法系渊源的作用，最后通过新制度经济学的分析框架，考量交易成本和法系渊源孰能更客观地反映一国的金融发展选择。在此基础之上提出国际金融中心形成和发展的相应建议。

【关键词】　法系渊源　投资者权利　文化渊源　交易成本　金融中心

上海国际金融中心建设的制度创新

●吴　弘[7]

【内容摘要】　上海国际金融中心的建设需要制度创新，制度创新有利于完善法制，有利于鼓励金融创新，有利于增强吸引力和竞争力，进而摆脱现有制度与实际需求脱节的困境。上海国际金融中心制度创新的可行路径有二：其一是多元立法，包括用好既有的地方立法权、争取中央授权金融中心立法、争取中央金融管理部门量身定制规范、充分运用司法解释、注重金融交易惯例、发挥金融业自律规则的作用等；其二是分层监管，实现中央与地方金融监管的适当分权，将监管机构及职能下移，并尝试在金融中心率先实施功能型监管，同时体现保障金融创新、追求金融市场整体效率、协同非官方监管的理念。

【关键词】　金融中心　制度创新　多元立法　分层监管

论劳动合同在劳动关系协调中的地位

●沈建峰[8]

【内容摘要】　劳动合同的本质是合意而非书面形式，无书面形式的合意依然是劳动合同。以此为出发点，则必须承认不是用工而是劳动合同在建立劳动关系。在劳动关系内容确定方面，劳动关系中双方地位失衡导致其他劳动关系协调机制的介入，但这些机制并非要排除私人自治安排劳动关系内容的可能。与其他机制相比，在有利原则的前提下，劳动合同在确定劳动关系内容上具有功能和效力上的优先性；若动态地理解劳动合同，则劳动合同也可以适应劳动关系持续发展的需要。在劳动关系的终止上，劳动合同也可用以安排劳动关系的终止。劳动关系在劳动关系协调中的重要地位既是由劳动者作为私人的本性决定的，也是由市场经济条件下市场调配资源的属性决定的。

【关键词】　劳动合同　合意　劳动关系　调整机制

消费者撤回权的合理限制

——价值补偿与用益返还的双重进路

●于程远[9]

【内容摘要】　我国《消费者权益保护法》第25条第3款第1句中“商品必须完好”的要求宜理解为价值补偿规定，而非撤回权的行使要件。对“商品完好”标准的确定，应当充分考量撤回权制度的立法目的，法律应充分保障远程销售合同中的消费者检验商品的权利，只要商品的性质允许这样一种检验行为。在“为检验商品而为的必要行为”的范围内，消费者可以行使撤回权，无须对货物价值贬损进行补偿，也无须返还用益；若依据商品性质，即便是消费者“为检验商品而为的必要行为”也会给经营者带来不合理或不成比例的损失，那么此类商品应当属于我国《消费者权益保护法》第25条第2款规定的“其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”，允许经营者在订立合同时排除撤回权制度的适用。此外，消费者撤回权的行使应当以保障其检验权为已足，若消费者基于撤回权的行使获得了超出撤回权制度目的之外的利益，则应当依照不当得利的相关规定予以返还；若消费者对商品的使用行为明显违背了诚实信用等民法基本原则，则其不能行使撤回权。

【关键词】　撤回权　商品完好　检验权　价值补偿　用益　不当得利

违规大规模增减持股票行为的定性及惩处机制的完善

●陈　洁[10]

【内容摘要】　对于证券市场上违规大规模增持、减持股票行为，我国证券监管机构的行政执法往往依据《证券法》第193条对其中违反权益披露规则的行为以违反信息披露义务定性处置，而对违反慢走规则的买卖股票行为几无对策。事实上，违规大规模增减持股票行为在相关条件成就时完全可能构成内幕交易并引发相应责任。至于违规增持超过5％部分股票的表决权问题，我国立法应该基于财务投资行为与收购行为的性质差异分别设定不同的表决权限制后果。相应地，借鉴域外经验，我国证券法可对违反权益披露规则的行为施以刑罚，从而加大对此类行为的惩处力度，提高市场的公正性和透明性，以切实维护投资者的合法权益。

【关键词】　权益披露　内幕交易　表决权限制

处理无权处分问题的规则整合

●胡吕银[11]

【内容摘要】　既有的处理无权处分问题的规则已陷入困境，原因在于学院化的法律评价导致法律思维、法律规则与现实生活的背离。要解决这一问题，只需对物权移转与其基础法律事实的相关性不在有因性与无因性中作单项选择，而是基于不同法律事实对当事人的法律地位作一体化的评判，结论是以有因性为原则，以无因性为例外。一般而言，基于基础法律事实的错误应将移转的物权回转。在基础法律事实除无权处分外并无其他错误的例外情形下，如果受让人基于正当交易且从无处分权人处取得了对物的实际控制，则受让人取得物权；对不能取得物权的受让人的救济，则可通过作为法定责任的权利瑕疵担保责任的适用来进行。据此，处理无权处分问题的规则可不必纠缠于无权处分行为的效力。

【关键词】　无权处分　物权移转　法律事实　物权的对抗力

共和中的不和：《临时约法》与《魏玛宪法》的失败

●聂　鑫[12]

【内容摘要】　德国《魏玛宪法》的缺陷一直被认为是魏玛共和崩溃的原因之一，而关于《中华民国临时约法》的争议也贯穿于民国北京政府的始终。东西方两个从帝制到共和转型的国家遭遇了类似的困境，例如大妥协后的不妥协、帝制传统带来的对威权的依恋、缺乏刚性宪法的传统、分散而好斗的国会、分裂的政府与不对国会负责的内阁，而总统对于国会解散权的滥用也成为这两个年轻的代议民主国家崩溃的重要原因之一。民国北京政府与魏玛共和的失败在很大程度上源于内忧外患的政治、经济、社会现实，与其归咎宪法文本，倒不如说是时代所造就。当时欠缺的不是“一套更好的宪法技术”，而是宪法文化与共识。

【关键词】 　《临时约法》 　《魏玛宪法》 　总统　国会　妥协

“疑罪从无”判决的再审

●顾永忠　胡　婧[13]

【内容摘要】 在司法机关依法判决无罪或纠正的错案中，有一部分案件是根据“疑罪从无”原则判决被告人无罪的。但是此种无罪判决并没有使被告人真正获得清白，其仍然戴着“疑罪”的帽子，甚至会受到重新追诉。对于此类案件，一旦发现真凶或确有证据足以排除被告人的作案嫌疑，即使之前已经获判无罪，也应当启动再审程序，对原审或再审被告人彻底改判无罪，还“疑罪”者以清白。

【关键词】 　疑罪从无　纠正错案　再审程序

冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性

——以花呗为例的分析

●马寅翔[14]

【内容摘要】　花呗等电商平台个人信用支付产品是一种基于个人消费信贷合同的新型支付工具，具有消费支付功能。然而，无论是通过文义解释还是基于规范保护目的的法理分析，都无法将其解释为刑法意义上的信用卡，针对其实施的冒用行为不能适用《刑法》第196条的规定。在对类似冒用行为的司法解释与理论争点进行梳理和澄清的基础上，借鉴其解题思路，应将冒用电商平台个人信用支付产品的行为区分为自助式使用与针对自然人使用这两种类型，并结合获取行为的性质展开讨论。

【关键词】　虚拟信用卡　法律拟制　财产性利益占有　三角诈骗

非法经营罪之适用不宜无度扩张

——以零售药店向医疗机构批量售药之定性为视角

●王立志[15]

【内容摘要】　非法经营罪是1997年《刑法》三大口袋罪之一，由于该罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之罪状表述极其含混而抽象，因此使其刑罚触角隐含了无限扩张延伸的危险倾向。零售药店向医疗机构批量出售药品之现象广泛存在，学界对该行为是否应以非法经营罪入罪莫衷一是。故而，此类案件无疑也为适法者防范非法经营罪之滥用提供了弥足可贵的研究样本。对此，可以法律用语严谨性、法益实质侵害性、罪责刑相适应原则和刑法谦抑原则为指导，结合具体个案对该行为之定性进行精准解读。

【关键词】　非法经营罪　法律用语严谨性　法益侵害性　刑法谦抑性　罪责刑相适应