法务时评

衰退产业财政援助政策的法律保障 ---------------------------------------- 陈婉玲/3

——以资源枯竭型城市转型为背景

争鸣

坚持独立审判与克制权力腐败 -------------------------------------------- 周永坤/12

宏观调控的政策调整与法律调整之辨 -------------------------------------- 徐澜波/17

专论

发言法语的规范化（性）

——一个基于近代中国语境的历史法学解释 -------------------------------- 许章润/30

我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建 -------------------------------- 胡雪梅/45

侵权责任人在破产程序中受偿地位之重塑理由 ------------------------------ 林一/59

论文

高科技考试作弊行为刑法规制的困境与出路 -------------------------------- 张磊/ 72

论行政刑法对前置性规范变动性的依附性 ---------------------------------- 谭兆强/80

我国股票善意取得制度的立法缺失与完善 ---------------------------------- 崔香梅/89

美国对华“双反”案中的重复征税问题分析 -------------------------------- 赵艳敏/99

中国法视角下对《鹿特丹规则》评估的认识 -------------------------------- 邹盈颖/108

笔谈

量刑程序改革相关问题探讨

被告人不认罪案件量刑程序模式选择与程序展开 ---------------------------- 余剑/116

量刑程序形态的追问与设计 ---------------------------------------------- 肖波 单人俊/124

检察机关量刑建议偏差问题调查与评析 ------------------------------------ 严明华 赵宁/132

法律实务

私人违法取证的相关法律问题 -------------------------------------------- 万毅/137

——以记者“暗访”事件为例

抢劫信用卡并使用行为之定性 -------------------------------------------- 刘明祥/148

组织、领导传销活动罪的司法认定 ---------------------------------------- 王恩海/154

衰退产业财政援助政策的法律保障——以资源枯竭型城市转型为背景

●陈婉玲（注：作者单位：华东政法大学。本 文为上海市第三期重点学科——经济法学（S30902）的阶段性成果。

【内容摘要】资源枯竭型城市主导产业——资源型产业的衰退是历经工业化国家所共同面临的 问题，以立法推进政府财政援助政策是各国实施资源型城市产业振兴的主要手段。我国政府十分重视资源枯竭型城市的可持续发展工作，加大了对衰退产业中央财政援助政策的实施力 度，但效果却并不容乐观，究其根源，立法缺失为原因之一。以日本依法实施财政援助机制，实现衰退产业成功转型为例，提出了构建衰退产业财政援助政策法律化的若干建议。

【关键词】资源枯竭型城市 衰退产业 财政援助 法律化

资源枯竭型城市是资源型城市的延伸概念。 (注：1〗资源型城市是指以本地区矿产、森林等自然资源开采、加工为主导产业的城市类 型，资源 枯竭型城市是指资源开发进入衰退或枯竭过程的资源型城市。关于资源型城市进入资源枯竭期 的判断标准，目前尚不统一，一般认为资源枯竭型城市是指城市依托其建设的主体资源开发 采掘进入后期、晚期或末期，资源采出量占已探明可采储量的60％～70％以上，采掘时间占 设计年限3/4以上的城市。) 受资源的可耗竭性及储量有限性的制约， 资源型城市经过成长、成熟阶段后往往走向萎缩、衰落。从总体上看，资源枯竭是世界各国工业化发展所遭遇的基本问题，当资源型城市进入资源枯竭阶段时，城市经济萎缩、发展迟 缓；环境毁坏严重、生态系统紊乱；失业率、犯罪率上升，社会问题严重。其中，影响城市经济核心竞争力的，当属深陷“资源依赖”陷阱的传统支柱产业——资源型产业严重的和全 面的 衰退。因此，资源枯竭型城市要实现经济转型，必须要进行产业结构调整、优化和升级，而衰退产业的更替和新兴产业的导入是实现产业转型的两驾马车。但衰退产业救助是一个系统 的社会工程， (注：2〗它涉及到三个系统的相互作用，即转型的原因系统——转型的必要性、必然性；转 型的动力系统——转型的主体；转型的支持系统——经济环境和国家政策。) 不可能由资源枯竭型城市独立完成，就其支持系统而言，它要求国家必须对 其实行产业援助政策，并且以法律手段加以推进。

一、我国资源枯竭型城市衰退产业财政援助的政策背景及绩效

衰退产业又称夕阳产业，指整个行业的增长在持续一段时间内落后于经济增长或长期处 于负增长状态的产业，是行业增长周期的尾声。我国的资源型城市共有118个，具有分布范 围 广、规模大的特点，随着经济社会发展和资源需求的增加，部分城市已经进入资源衰竭状态，目前已有44个城市被国务院列入资源枯竭型城市。 (注：3〗2008年、2009年国务院连续公布两批共44个国家资源枯竭型城市（区），这些资 源除森林 资源外，几乎均为不可再生资源。其中煤炭枯竭城市占21个，如辽宁阜新、抚顺、安徽淮北 、河南焦作、江西萍乡、山东枣庄等。) 从总体上看，这些资源枯竭型城市正面临着城市发展的资源环境基础危机、区位条件差、自我发展能力弱、产业结构单一和管理 体制与利益机制矛盾突出的困境。其中，伴随着不可再生资源的枯竭或采掘条件的恶化，资源枯竭型城市传统高利润主导产业 (注：4〗主导产业是指一个国家或地区在经济起飞或产业转换时期对经济发展和产业转换起主要牵动 作用的产业或产业群，它代表着整个社会产业结构演进的基本方向和趋势。一个地区的主导 产业并不是一成不变的，它具有更替性特点，一旦发展条件发生变化，原有的主导产业就可能衰退，其牵动作用就会减弱，导致区域经济发展的减速。) ——资源型产业历经发展的辉煌，纷纷出现增长停滞或 陷入亏损，正由成熟走向整体的衰退。理论界根据产业生命周期原理，一般把产业划分为孕育期、成长期、成熟期和衰退期四个阶段，进入衰退期的资源型产业表现为全行业生产能力 严重过剩，行业过度竞争状态明显，退出障碍高、利润率偏低甚至整体亏损。

资源枯竭型城市在长期的产业结构发展中形成了以资源采掘业及关联原材料加工业等资 源型产业为主导的单一产业群，由于城市竞争力的基础是主导产业的竞争力，资源型城市的经济发展长期依赖于资源型产业，传统主导产业衰退的现象严重危害到该地区经济的稳定和 可持 续发展。资源型产业属于资本密集型和劳动密集型的产业，需要投入大量的资金和劳动力，建 设周期长；固定资产专用性强，移动性差；从业人数众多，知识结构单一，文化程度低。在 急剧变化的经济形势和新技术革命的挑战下，该产业呈现出明显的不适应性和不可调和性， (注：5〗参见吴奇修：《资源型城市竞争力的重塑与提升》，北京大学出版社2008年版， 第14页。) 因此，产业亟待转型且任务艰巨。

为此，党的十六大报告中明确指出了“支持东北地区等老工业基地加快调整和改造，支持 以资源开采为主的城市和地区发展接续产业”，这是党中央继开放沿海经济特区、开发浦东新区、实施西部大开发之后做出的又一重大经济可持续发展战略决策。2007年12月，国务院发布《关于促进资源型城市可持续发展的若干意见》（以下简称《若干意见》），确立了我 国资源型城市可持续发展的总体战略和目标， (注：6〗即以增加就业、消除贫困、改善人居条件、健全社会保障体系、维护社会稳定为 基本目标，在2010年前基本解决资源枯竭型城市存在的突出矛盾和问题，大多数资源型城市基本建立 资源开发补偿机制和衰退产业援助机制；在2015年前全国范围内普遍建立健全资源开发补偿 机制和衰退产业援助机制。) 其中，建立资源型城市衰退产业援助机制是重要亮点。而建立衰退产业援助机制的目的，就是为了在资源枯竭型城 市的产业结构转型中，防止产业的过度竞争，减少大面积亏损企业，促进资源顺利地从低效率部门向高效率部门转移，以此缓解社会利益矛盾。

衰退产业援助机制是指通过财税扶持、资金和项目支持、减轻企业负担等方式，对伴随 着资源的减少而走向衰退的产业进行直接援助，或者通过政策引导和支持发展接续产业进行间接援助，促进资源型城市的经济转型。 (注：7〗参见《浅谈资源型城市衰退产业援助机制》。) 长期以来，作为基础能源和重要材料的供应地， 资源型城市为我国的经济社会发展做出了突出的贡献，但由于财税体制设计的缺陷，资源枯竭型城市政府财政实力拮据，缺乏推动产业转型的能力，而资源型企业由于历史包袱沉重， 现实税负过重，更是难以依靠自身的力量实现自救，因此，要解决资源枯竭型城市的产业结构调整问题，必须由国家运用宏观调控权力统筹安排。其中，运用中央财政对衰退产业 实施一系列的财政援助计划是我国政府目前解决资源枯竭型城市发展问题的核心。根据国务院《若干意见》的政策精神，中央财政着重从以下几个方面对资源枯竭型城市的衰退产业进 行了扶持。

1.加大财力性转移支付力度，增强基本公共服务保障能力。政府间转移支付是基于中央与地方政府财政收入能力与支出需求不一致的状况，以实现各地公共服务水平均等化为目标 的一种财政均衡制度。 (注：8〗参见周波：《政府间财力与事权匹配问题研究》，东北财经大学出版社2009年版，第79页。) 由于地理位置、自然资源条件等差异，导致不同地方政府在财政收 入能力和支出成本上存在差异，需要政府间转移支付来弥补横向财政收支缺口，平衡差异，保持经济不景气地区宏观经济的稳定。财力性转移支付是政府间财政转移支付制度中的一种 类型，指的是中央政府为均衡地区间财力差异，促进基本公共服务均等化而安排的给地方政府的补助支出。 (注：9〗财力性转移支付又分为一般性转移支付和政策性财力转移支付。一般性转移支付，是指不指定具体用途，由接受财政转移支付的下级政府统筹安排使用的财力性转移支付；政策性财 力转移支付，是指上级政府为保障特定政策目标的实现而给予下级政府的财力性转移支付。 )

扩大就业、消除贫困、维护社会稳定是促进资源枯竭型城市可持续发展的重点，国务院《若 干 意见》指出：“中央和省级财政要进一步加大对资源枯竭型城市的一般性和专项转移支付力度。2007～2010年，设立针对资源枯竭型城市的财力转移支付，增强其基本公共服务保障能力，重点用于完善社会保障、教育卫生、环境保护、公共基础设施建设和专项贷款贴息等方 面。”2007年、2008年、2009年中央财政分别拨付资源枯竭型城市财力转移支付资金8.32亿 元（12个城市）、34.8亿元（44个城市）、50亿元（44个城市），(注：10〗参见《中央财 政下达国务院确定的资源枯竭城市年度财力性转移支付资金34.8亿元》；《中央财政下达2009年资 源枯竭城市财力转移支付资金50亿元》。)累计达93.12亿元财政援助。国家试图通过财力支持，保证这些城市衰退产业下岗职工的基本生活支出和城市居民最低生 活 保障的补助支出，提供免费转岗教育和培训，帮助下岗失业人员再就业，解决因传统产业衰退带来的历史遗留问题，保障因产业衰退而发展困难的企业平稳退出或转型。

2．安排国债资金和中央预算内基本建设资金，建设接续产业项目。发展接续产业，即培育新兴产业，使其逐渐替代资源型产业成为主导产业，是所有资源枯竭型城市共同面临的 发展问题。接续产业的建设，既包含对原有主导产业的进一步延伸和发展，也包含对原有主导产业的更新和取代， (注：11〗参见宋冬林等：《东北老工业资源型城市发展接替产业问题研究》，经济科学出版社2009年版，第205页。) 即资源枯竭型城市接续产业发展可以进行产业延伸模式和产业替代模式的选择，而这两种模 式的实施，都必须依赖强劲的资金支持。

国债资金是指1998年以来中央政府为实施经济宏观调控的需要，通过增发长期建设国债筹措主要用于基础设施建设等方面的财政专项资金。考虑到资源枯竭型城市在参与国债 资金项目遴选时，往往不具有竞争优势，因此，《若干意见》要求“在未来5年内，安 排一部分国债资金和中央预算内基本建设资金，集中扶持东北地区资源性城市，建设一批能 够充分吸纳就业、资源综合利用和发展接续替代产业的项目”。

按照《若干意见》的精神，国家发改委设立了针对东北地区资源型城市吸纳就业、资源综合 利用和发展接续替代产业的中央预算内投资专项，并于2009年下达了首批投资计划，重点支 持吸纳就业项目，涉及项目19个，预计新增1.5万个就业岗位， (注：12〗参见中华人民共和国发展改革委员会东北振兴司：《国家发展改革委下达东北地区资源型城 市首批发展接续替代产业项目预算内资金投资计划》。) 2010年又下达同类项目11 项。政府希望通过项目建设，发展接续产业，解决资源型城市面临的就业压力大、产业结构 单一、生态环境破坏严重等突出的矛盾和问题。

3．实行贴息贷款制度，扶持新兴替代产业的导入。所谓替代产业，是指不依赖于资源枯竭型城市正在耗竭的自然资源的产业，即与原来资源型产业没有直接产业关联的产业。新 兴的替代产业通常不可能是新的资源型产业。由于不可再生资源的枯竭只是时间问题，因此，在接续产业的选择上，在原有衰退产业基础上继续延长产业链的做法并不可持续，而全新的产业替代模式是解决资源枯竭型城市经济活力的根本。

由政府给银行贴息，支持银行向需要贷款的地区提供低息资金，目的是促进新兴替代产 业的发展，摆脱对原有资源的过度依赖，解决资源枯竭型城市产业类型单一问题，促进资源枯竭型城市向综合性城市的转变。为了切实解决资源型城市在引进具有较强科技创新力和潜 在增长性、能够带动扩大就业并可持续发展的产业时的融资问题，国家发改委东北振兴司与国家开发银行开展合作，设立了资源型城市可持续发展专项贷款。2009年，国家开发银行 与 黄石市等8个资源枯竭型城市签署了《开发性金融支持资源型城市转型和可持续发展合作备 忘录》，其中6个城市与国家开发银行签署的融资协议总额已达到了320亿元，5年内开发银 行将对符合 信贷政策和风险控制条件的融资项目给予积极支持，这标志着贴息专项贷款制度的正式启动。(注：13〗中华人民共和国发展改革委员会东北振兴司：《资源型城市可持续发展专项贷款正式启动》。)

国家通过提供财力性转移支付资金、设立国债资金、预算内基本建设基金项目以及实行 贴息贷款的办法，对资源枯竭型城市进行财政援助，以解决衰退产业的历史遗留问题，转移剩余 生产能力，促进下岗失业人员再就业，这是迄今为止政府对这些城市发展的最具有实际价值 的援助政策。

由于多年来国家一直对资源性城市实行原材料低价政策以支持国民经济建设，形成了工业 制成品和资源初级产品之间的剪刀差，使得资源型城市很少有自身的积累，导致资源枯竭型城 市地方经济普遍不发达，财政实力不强。中央财政给予适当的支持，这实际上是国家对这些 城市过去对国民经济所作巨大贡献的合理补偿，符合社会主义市场经济的效率和公平原则。 (注：14〗参见祝遵宏：《资源型城市可持续发展的财政政策研究》，《经济问题探索》2 008年第6期。) 国家发改委东北振兴司副司长彭会军指出“财力性转移支付的目的在于帮助资源枯竭型城市休养生息，使其能够轻装上阵，赢得平等参与竞争的机会”。 (注：15〗《“申枯”与资源型城市的由来》。)

但是，国家对资源枯竭型城市衰退产业实施财政援助政策几年来，其落实的实际效果并 不容乐观。自《若干意见》决定中央财政将加大力度给予资源枯竭型城市特殊政策后，大大释放了地方政府申请列入资源枯竭型城市名单的热情。为了挤入“资源枯竭型城市”的行列，享受国 家特殊的优惠，一段时间内，一些传统资源型城市政府工作的重心转到了思考进入资源枯竭型 城市名单能够给地方带来的实惠，如何获得更多的中央转移支付、如何争取国家专项发展资 金上。有专家甚至认为：“有些扶持政策，是写在文件上的，有些扶持政策，需要地方与中央 一对一地谈，谈好了，就争取多一些。”为此，地方政府不惜一切财力、物力、人力开展公 关活动，一时间“申枯”竞争激烈，“跑京办”层出不穷。

遗憾的是，一些地方在争取中央财政支持时不遗余力，资金到手后就把落实和保证忘在了 脑后，挪用或虚报冒领现象时有出现。中央给的钱越多，既得利益阶层得到的就越多，老百姓最后连口汤水都分不到，导致贫富悬殊进一步拉大。补助资金项目繁多、设置交叉重复、 计划 与实际需要脱节、资金管理混乱、使用无序等问题都严重影响了资金的使用效率。一些受援助的资源枯竭型城市产业转型效果不好，“求索之路仍然漫漫”。

究其原因，《若干意见》只是提出政策性意见，由受益地方政府提 出具体规划方案并组织实施，整个财政援助行动从形式、内容到使用、监督并无明确、严肃的依据，尤其是缺少法律支持。财政援助机制具体内容未能及时、合理建立，财政支持的力 度、数量、方式、渠道、监督等没有制度供给，导致使用上的混乱。若不及时制定相应立法，中央的财政援助将达不到预期的目的。

二、国外依法实施财政援助的成功经验——以日本为例

从总体上看，资源型城市因资源枯竭导致原主导产业衰退是世界各国工业化发展的普遍 现象，对于资源枯竭型城市衰退产业的转型，不同国家因国情不同采取了许多各具特色的救助 措施。如德国侧重于人力资源开发和资金倾斜投入成功改造鲁尔，称之为“德国鲁尔模式” ； 法国注重以高新技术改造传统产业救助洛林，称之为“法国洛林模式”；英国以大项目引进带动地区产业调整，形成自己的“英国威尔士模式”；日本则依靠政府强劲财政支持使得九 州成功转型，称为“日本九州模式”。

其中，日本依靠政府财力帮助资源型城市成功转型最为典型。 (注：16〗日本政府通过财政支持帮助北九州工业区成功实现改造，使之重新焕发活力，北 九州一改以煤炭业为传统支柱产业的形象，成为世界闻名的“硅岛”和“车岛”。) 日本的资源型产业主要是煤炭 产业，20世纪60年代，由于廉价石油的冲击，煤炭产量大幅度下降，煤矿数目急剧减少，使 煤炭产业出现了危机。日本根据衰退产业不同时期的不同特点，适时调整产业政策，(注：17〗结合不同时期国家经济发展的需要，日本政府先后九次调整煤炭政策，这九次政策调整 分别于1963、1965、1967、1969、1973、1976、1982、1987、1992年实施。政策详细内容详 见前注⑤，吴奇修书，第29～30页。)制定相应的法律，运用法律手段实行不同的财 政援助计划，促使其顺利地缩减过剩设备、缩小规模和顺利转移资本与劳力，从而成功实现了整体产业结构的动态调整。

第一，制定《企业合理化促进法》，促进产业技术进步和关联设施整顿。日本政府非常重 视因时而异的产业结构调整和企业的合理化发展，1952年颁布《企业合理化促进法》，其目 的就是“通过促进技术的进步及重要产业机械设备的急速的现代化以及指导奖励原材料及动力原单位的改善，促进企业的合理化”。该法第3条明确规定日本政府“主管大臣为促进技 术进步认为必要时，可以根据主管省令的规定，为奖励扶持关于工矿业等的技术研究、工业化试验或者新式机械设备的试制，向从事实验研究者在预算的范围内发补助金，或者将国家 所有的机械设备等依国有财产法的规定贷给”。

为保障产业发展的基础条件，日本政府对产业关联的设施建设提供财力支持。《企业合 理化促进法》规定事业者 (注：18〗根据日本《企业合理化促进法》第2条的规定，事业者是指工业、矿业、电气事 业、煤炭事业、运输业、土木建筑业、水产业及其他政令所定事业的经营者。) 可依主管省令的规定，就促进企业合理化所必要的道路、港口 设施或渔港设施的建设、改良、维持和恢复，向道路、港湾或渔港的管理者提出申请。管理者认为必要时，可在预算范围内依法举办其工程，国家对该工程所需费用，依法在预算范围 内负担或者补助其全部或一部分。

第二，制定《产煤地区振兴临时措施法》，规范财政支援资金的运用。从20世纪60年代开 始，为了煤炭地区经济的振兴，解决煤炭产地——九州地区因大片煤井关闭而导致的该地区 数十 万工人和家庭面临的失业和生活困境，日本于1961年11月公布了《产煤地区振兴临时措施法 》，在此基础上，于1963年制订了《煤炭地区振兴基本计划》和《煤炭地区振兴实施计划》 。通过支持产煤地区基础设施建设、扶持大型项目建立、发展替代产业等措施，寻求产煤地区经 济结构多元化，维护产煤地区的经济、社会稳定。

根据《产煤地区振兴临时措施法》，日本政府对产煤地区实施的财政援助类型包括产煤 地区振兴临时支付金、产煤地区开发事业补助费、地方支付税的特例三种。产煤地区振兴临时支付金制度即把支付金给予因闭矿而财政严重疲软的产煤核心地区，以缓和所在市县町所 受的财政打击，支援所在市县町的区域经济振兴；产煤地区开发事业补助金由民间企业、所在道县及国家出资设立核心事业主体，利用产煤地区活性化基金来振兴产业，如以煤矿运转 地区为对象的地区振兴事业或环境整顿事业所需资金的2/3由国家来补助；地方支付税的特 例，包括普通支付税和特别支付税。普通支付税 (注：19〗普通支付税是指中央政府根据地方标准财政收入与支出需求差额，给予地方政府 的财政补贴。) 是针对产煤地区所在市町村的失业对策费 及就业创造费等在财政支出中所占比例较大等情况，在国家财政预算中对这些地方给予特别增加的支付税；特别支付税 (注：20〗特别支付税是指地方政府按照统一公式计算出的标准财政收入明显偏高，或者当标准财政需求不能体现的特殊财政需求出现时（如地方发生自然灾害），中央政府给予地 方政府的特殊补助。) 是在地方支付税分配中对产煤地区公共团体财政状况的特殊照顾。(注：21〗同前注⑤，吴 奇修书，第31～32页。)

为了培育煤炭产区的替代产业，日本政府制定了企业吸引政策，通过地域振兴整顿公团，对进入产煤地区的企业提供长期低息的设备资金融资、长期运转资金融资以及工业区的建造和长期低利转让等。同时，日本政府还为进入煤炭产区的企业提供地方税(含不动产取得 税、固定资产税、事业税)的减免，而所在地方税收减收额的80％由国家补贴。

第三，制定《煤炭离职人员临时措施法》，对产业工人实施培训与补偿。日本政府非常重 视对资源枯竭型城市居民尤其是产业工人的经济补偿和安置，避免因矿山关闭造成社会混乱。通过制定《煤炭离职人员临时措施法》、《煤炭矿业年金基金法》等，对在企业调整中离 岗的煤矿产业工人发放退职金和离职金，帮助由于煤炭工业萧条所致的失业者支付职业培训费，解决失业者的再就业问题；对进入开发区内安置煤炭工人及其子女就业的企业给予补助，并视用人比 例的高低给予税收优惠差别待遇；对雇佣煤炭失业工人的本地企业设立特别贷款制度，对其所需资金的40%给予低息贷款；建立社区赔偿基金和专项保险机制，这项基金和保险是由 政府、公司和工会组织注入，用作赔偿、搬迁和再培训的费用。

第四，制定《特定产业结构改善临时措施法》，明确政府的权利义务。为适应国内外经济形 势的变化，日本政府着手对包括钢材制造业、石油化工业等生产能力出现明显过剩、生产规模或生产方式显著不适当的特定产业实施结构改造。1978年，日本颁布《特定产业结构改善 临时措施法》，要求主管大臣必须就每一特定产业，“制定应为谋求特定产业结构改善的基本计划”，并就“结构改善基本计划”的主要内容作了列举性规定。在资金保障问题上，该 法第9条、第10条用法的形式确立了国家的义务：“国家应该努力确保按照结构改善基本计 划的规定实施设备的处理、生产或经营的规模或生产方式的适当化及其他措施所必需的资金 ”，并规定国家有义务积极采取“职业训练的实施、就业的斡旋及其他有助于工人职业及生 活稳定所必要的措施”，以谋求产业结构改善中失业的预防和雇佣的安定。

在《特定产业结构改善临时措施法》的指导下，日本政府设立了特定产业信用基金，其目的 在于促进特定产业有计划的设备处理，保证特定产业发展所必需的资金等借入债务具有足够的资金支持。从《特定产业结构改善临时措施法》的内容看，基金主要由日本开发银行经营，用于为特定产业有计划的设备处理所必需的资金以及资源型产业等资金融通提供保证。对于基 金的使用，该法设计了严密的监督机制，其第50条规定：“基金由大藏大臣及通商产业大臣 进行监督”，“大藏大臣及通商产业大臣在为实行本法认为有必要时，可以对基金发出关于其业务监督上必要的命令。”同时，该法以专章（第五章）形式，对违反基金使用规定的行 为人做出具体、严格的处罚（第59～64条），有力地保障了特定产业信用基金的有效利用。

三、我国资源枯竭型城市衰退产业财政援助政策法律化建议

日本煤炭产业得以成功转型，得益于日本政府对产业结构改善立法的高度重视，其配套 立法之全面、立法层次之高级、立法内容之细致、立法力度之强硬堪称典范。综观各国对衰退产业援助机制的运用，大都以立法的形式推进，独立制定衰退产业扶持法是共同之处。 因此，尽快出台我国资源枯竭型城市振兴立法， (注：22〗2009年，国家发展改革委已经把资源型城市可持续立法工作列入其立法规划，并启动了 立法的前期研究工作，先后委托和组织有关机构、部分省市和相关专家就国外资源型城市立 法借鉴、我国资源型城市可持续立法的可行性、基本制度等课题进行研究。该立法的方向为实体法而非促进法。) 专章规定衰退产业援助办法，明确中央、 地方政府和企业在衰退产业援助中的权利义务，分清“事权”和“财权”关系；建立财政援助运作机制，解决财政资金来源、投放领域、使用程序和监督机制等问题，是中央财政援助 行动迫切的任务。

（一）制定科学的衰退产业识别标准：以定性定量原则为评价指标

振兴和救助衰退产业是世界上许多国家面临的重大课题，衰退产业财政援助计划如何能 够科学有效、公平合理地实施，对“衰退产业”的科学界定极为重要，即援助对象的识别标准 十分关键，必须构建一个定性与定量相结合的识别指标体系。定性指标即以描述产业衰退特 征为主。美国学者波特教授认为衰退产业是指“在持续的一段时间里产品的销售量绝对下降的产业”。(注：23〗［美］迈克尔·波特：《竞争战略》，陈小悦译，华夏出版社1997年 版，第247 页。)而有的学者则以需求增长率、产业演进趋势、产业利润率变化趋势等来表述衰退产业，产业的需求增长率持续下降时，就可以将其暂定为衰退产业。 (注：24〗参见于立、姜春海、于左：《资源枯竭型城市产业转型问题研究》，中国社会科学出版社2008年版，第57页。) 定量指标则以统计 调查得出的数据计算出该产业发展在某些方面的量化水平为标准。吴奇修认为应从产业生命 周期、产业竞争力、资源禀赋约束等方面的经济分析来界定衰退产业。(注：25〗同前注⑤，吴奇修书，第74～75页。)

生命周期分析可以以一定区域范围内该产业增加值占GDP比重和该产业的利润率变化趋势为衡量标准，当一个产业所提供的产值占GDP比重持续下降时，则说明该产业已发生衰退 ；当该产业利润率长期低于各产业平均利润率甚至整个产业持续亏损，无疑是产业衰退的征兆； (注：26〗参见陆国庆：《衰退产业论》，南京大学出版社2002年版，第77～78页。) 竞争力评价指标包括确定性指标和影响性指标。确定性指标主要考察包括资源禀赋、 资本投入、人力投入在内的因素。影响性指标包括资源禀赋指数、经济规模指数、经济助推指数、经济效益指数、环境状况指数、社会支持指数、科技创新指数、城市经营指数等方面 的内容； (注：27〗关于资源型城市竞争力评价指数的确定，经济学界往往根据运筹学中著名的数 据包络分 析（DEA）方法来度量，在此不予讨论，吴奇修博士在这方面做了深入全面的研究和总结，详见前注⑤，吴奇修书，第七章、第八章。) 资源禀赋约束以获取资源的难易程度为准，难以获取或因获取成本、交易费用过高而不能经济及合理地从外部获得资源，即资源禀赋约束高。 (注：28〗参见王德鲁、张米尔：《城市衰退产业转型的模式选择》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2003年第3期。)

（二）设立专门机构负责全国资源枯竭型城市产业转型

根据《若干意见》的要求，资源枯竭型城市名单和财政支持方案由财政部和发展改革委 、国土资源部、振兴东北办发布，具体可持续发展工作由省人民政府负总责。根据实际运作来看，目前每年的资源枯竭型城市财政援助计划主要是由财政部发布，发改委振兴东北办主 持落实，主管机关机构层次较低，职能范围有限。而我国资源枯竭型城市条块分割的二元管理结构较为突出，其主导产业中的多数大型企业是中央直属或上级政府、主管部门直属的企 业，企业与政府关系较为复杂，部门利益、地方利益冲突明显，因此，由各省政府负责本省资源型城市产业转型工作，尤其是财政援助的实施也存在困境。

国外资源型产业的转型，都由中央政府成立专门的机构负责总体规划、项目审批和财政 援助等工作。例如，法国1963年成立了由政府十多个部门组成的“矿区重组部际小组”，负 责全国 煤炭矿区重振工作，并成立由大区行政长官、有关部门和煤炭公司组成的北加莱大区重组小组。目前，矿区重组部际小组已并入国家领土整治与地区行动署。再如，德国在联邦经济部 下设 立联邦地区发展委员会和执行委员会，州政府设立地区发展委员会，市政府成立劳动局和经济促进会等职能部门，负责衰退产业区振兴的综合协调。又如，为振兴产煤地区经济，在通 产省和 建设省的合作下，日本于1962年设立产煤地区振兴事业团，并在九州设立派出机构，着手九州 的经济复兴工作。后来，产煤地区振兴事业团改为地区振兴整顿公团，主要承担工业团地的 建设与转让、废矿山的处理、有关公共基础设施的整顿、工矿业经营者的设备资金融资等产煤地区工矿业振兴业务。(注：29〗参见《资源型城市经济转型需要国家的政策扶持》。)

资源性产业的转型事关国民经济发展，国家应高度定位，必须设立一个能够全面协调管 理、统筹规划的权威机构，才能冲破部门利益、地方利益的局限，对各个资源性产业比较集中的地区进行分类指导，给实施经济转型的城市和地区提供相应措施和政策并在宏观上进 行监督。因此，以法律的形式授权国务院设立资源性产业转型的专门职能部门，在资源枯竭型城市及尚未枯竭的资源型城市设办事机构是有必要的。这些部门及机构的职责主要在于资 源性产业转型的政策研究，管理中央产业援助基金的使用，拟定转型企业在职职工和离退休人员的安置方案，资助职业培训机构和职业介绍机构，管理暂时无法变现的资源性企业的土 地使用权等方面的事宜。

（三）建立资源枯竭型城市衰退产业财政援助专项基金并依法利用

为向资源枯竭型城市衰退产业转型提供可持续的资金支持，许多国家和地区均设立了专门 的制度性基金制度，日本的产业信用基金、欧盟的结构基金和法国的“四大基金” (注：30〗法国政府专门设立经济社会发展基金、全国土地整治和城市建设基金、地区整治干预基金、地方分散援助基金，对落后地区提供分门别类、集中有效的财力援助。) 的设立均 具有可借鉴之处，其基金制度中详细、量化的运作规则保证了基金的高效运作。我国政府多年来对资源枯竭型城市的转型也注入了大量的财政资金支持，但由于缺乏长远规划和立法 保障， (注：31〗虽然许多资源枯竭型城市政府纷纷制定相关的资金使用管理办法，如《景德镇 市资源型 城市经济转型转移支付专项资金管理暂行办法》、《白银市资源枯竭城市财力性转移支付补助资金管理办法（试行）》等，但由于规章层次较低，适用面窄，标准不一，严肃性不够， 因此不能统筹解决全国性问题。) 资金使用混乱，项目分散，使用效率低下。因此，对衰退产业的财政援助必须立足长远，集中财力，设立专项，分类投放，对项目的申请、资金的使用和监督检查等制度进行立 法规范。

第一，设立衰退产业退出专项援助基金，其资金来源以国家转移支付资金为主，投放领 域重点解决历史遗留问题，主要承担资源型企业部分退出成本、下岗分流人员安置成本、社会统筹经费、企业办社会成本以及消化企业不良债务等，法律应明确规定这类专项基金主要 由资源枯竭型城市政府支配和使用。

第二，设立接续产业扶持专项基金，其资金来源以国债资金、财政贴息为主，用于扶持接 续产业发展及引导银行贷款，其使用主体应为具有创新活力的新兴市场主体。资源枯竭型城市衰退产业援助基金的使用应遵循“制定规划、分类管理、加强监督、严格责任”原则。制 定具体的援助申请审批程序，并对资金使用过程和效用进行定期检查、监督和验收。首先，确定财政援助数额的标准，对资源枯竭型城市衰退产业财政支持数额的确定，必须充分考虑 该地区经济发展水平、资源条件、城市化程度、人口、教育状况对财政支出需求等因素。 (注：32〗参见杨忠海：《振兴东北老工业基地的财政支持政策思考》，《哈尔滨商业大学学报》2007年第4期。) 在财政资金投向上最大限度地体现客观性、公正性和公益性，避免财政资金流入特定企业、 特 定利益集团和特定人员手中。其次，明确项目申报的程序，严格按照提出申请、机构受理、立案调查、地区证明、列入计划、负责实施的法定步骤进行。最后，建立健全财政监督机制 。财政监督实际上是一种财政风险防范机制。对资源枯竭型城市财政援助的监督，实际上是为了杜绝财政支出的无效分配及挥霍浪费，使财政活动有序地进行。

(责任编辑：谢 青)

坚持独立审判与克制权力腐败

●周永坤（注：作者单位：苏州大学王健法学 院。)

【内容摘要】我国司法权不但不比其他权力更腐败，相反，它是相对清廉的，因此，以 司法腐败为理由否定司法独立的前提不存在。一般来说，清廉的官场有利于司法独立，但是，清廉并不是司法独立的必要前提。在清廉与司法独立的关系上，司法独立是因，清廉是果，没有司法独立，永远不可能有清廉的政治，也不可能有清廉的司法。越是腐败，越是要坚持司法独立。如果我们坚守宪法规定的法治原则，那么，我们的应对之策就不应当是否定司 法独立，而是在坚持司法独立的原则下完善对司法的制约机制。

【关键词】《宪法》第126条 司法独立 法院 腐败

我国《宪法》第126条规定了司法独立（即人民法院依照法律规定独立行使审判权），《世界人权宣 言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款也都规定了司法独立。因此， 无论是在实在法层面还是在价值层面，司法独立都无可置疑。但是，在“功利”的层面却使 人们尤其是大众对司法独立产生了重重疑虑：腐败的司法怎能独立？一独立岂不更腐败？这是近年来司法独立受到的最大责难。正是这一国情使许多原本主张司法独立的人放弃了这 一理念，仍在坚持司法独立者也觉得理不直气不壮。在此无声的社会思潮销蚀下，司法独立的“生态”这几年不是好了，而是糟了。一些原本见不得人的干预司法的行为这几年逐渐堂 而皇之登堂入室， (注：1〗在“付强诉爆破公司和李渡新区管委会”一案中，律师竟然在卷宗里发现了一份 李渡新区 管委会发给涪陵区法院的公函，公函明目张胆地“教”法院如何办案：“一审（法院）不应采信（西南大学司法鉴定所的）错误鉴定结论，应做出驳回原告诉讼请求的判决。”最后还 对法院进行了威胁：“如果一审法院不采信我们的意见，而一意孤行……将会造成原告缠诉或者上访……我们想：这也是一、二审法院都不希望发生的后果！”参见《重庆一区政府发 公函要求法院驳回村民索赔请求》，《新京报》2010年6月28日。) 这非常令人担忧。因此，不回答“腐败的司法当不当独立”这一问题，司法独立这一宪法原则就会因失去社会信念支持而日渐虚化，进一步的后果就是宪法的法治 原则、人权原则被虚置。

一、司法腐败没有想象的那么严重

“腐败不当独立论”一个隐含的前提是：“司法腐败，而其他权力不腐败”，或者起码 是，“司法权的腐败程度高于其他权力”，因为如果其他权力同样腐败，或者其他权力的腐败度高于司法权，则“腐败不当独立论”就不能成立：同样是腐败，“腐败的干预”不 是更腐败么？然则司法权真的最腐败么？让我们以事实说话。

据时任最高人民法院院长肖扬2004年3月10日在全国人民代表大会上所作的法院工作报 告，2003年全国共有52名法官“因滥用审判权、执行权被依法追究刑事责任”。 (注：2〗肖扬：《最高人民法院工作报告——2004年3月10日在第十届全国人民代表大会第二次会议上》，《人民日报》2004年3月20日。请注意这52人中包括滥用“执行权”的人， 严格说来这不属于司法腐败。)相对 照的是，差不多是同期（2004年），单单是全国纪检监察机关移送司法机关的官员犯罪嫌疑人就达4915人，如果不考虑年度差异，则法官腐败人数只占腐败官员总数的1%略强。这还不包括检察院主动侦办的案件，如果将这一因素考虑进来，实际上法官腐败人数远远不到腐 败官员总数的1%。两者一比清浊自明。 (注：3〗参见《2004年全国纪检监察机关共查处省部级干部16人》。我们无法知道全国的法官在公务员队 伍中所占的比重，但是超过1%是可以肯定的。) 最有说服力的证据是重庆打黑案中“保护伞” 官员的分布情况。重庆市检察机关共查办黑恶势力“保护伞”56人，其中公安机关工作人员 36人，占64.3%；党政机关工作人员5人，占8.9%；行政执法机关工作人员10人，占17.9%； 审判机关工作人员2人，占3.6%；国家安全机关工作人员1人，占1.8%；司法行政工作人员1 人，占1.8%；检察机关工作人员1人，占1.8%。 (注：4〗参见徐伟：《检方解释重庆打黑除恶为何只界定56名“保护伞”》，《法制日报 》2010年5月7日。) 可见成为“黑伞”的党政人员占了极大多数，法官只占3.6%。

另一个可资对照的例子是，2004年7月至11月短短的4个月中，安徽省涡阳县先后有3名 省人大代表和4名县人大代表因涉嫌违法犯罪被依法罢免。虽然不知该县的人大代表总数几何，但在短短的几个月中竟有7人被罢免，且多为罪犯，可知人大代表的腐败有多严重， (注：5〗参见储叶来、陈先发：《严防“人大代表”、“政协委员”身份被利用》。)起码它的腐败程度不比法官轻。

从上述数字可以清楚地看到，相比较而言，法官比其他党政部门特别是行政机关（其中 尤其是公安）的腐败度要低很多。这还只是表面上的统计数字，如果进一步分析归之于“司法腐败”的个案，就可以知道其中大部分其实不是司法腐败，而是“司法机关中的行政权力 的腐败”。如果考虑到这一点，则可以肯定司法腐败被严重地夸大了。司法腐败之所以被严重夸大有以下三个原因。

一是将行政腐败算到了司法腐败头上。人们称之为“司法腐败”的许多案件，特别是列 入“司法腐败大案要案”的影响巨大的案件，其实都不是司法腐败，而是行政腐败。因为我们说的“司法腐败大案要案”，是指有相当级别的法院领导参与的案件。别的不说，就 说海内外闻名的黄松有腐败案，黄松有腐败利用的是司法权么？不是。他贪污用的肯定不是司法权，而是法院内部的行政管理权。在涉及受贿的那些案件中，黄是经审法官么？一件也 不是，他利用的是上级法院对下级法官的行政管理权。总之，黄松有案的实质是法院内的行政权的腐败，是干预司法的行政权的腐败，不是司法腐败。黄松有案如此，其他的所谓司法 腐败大案要案也大多如此。

二是将法院内执行权的腐败算到了司法腐败头上。法院内腐败最严重的部门是执行庭， 执行其实不是司法权，而是典型的行政权。曾经有两任院长“前腐后继”的武汉中院，最近又因同一案件的执行有6名执行局法官落马， (注：6〗参见邓益辉、范涛：《武汉市中院6名执行局法官因腐败落马》。) 可见执行中的腐败是何等严重，连最高人民 法院院长也看到了执行腐败的严重性。 (注：7〗最高人民法院院长王胜俊在2009年10月28日向全国人大常委会报告工作时承认， “执行领域存在的消极腐败现象在司法不廉中占较大比例……个别法院执行部门窝案、串案 问题严重，涉案金额巨大，社会影响极坏。”秦佩华、毛磊：《最高人民法院报告：执行领域消极腐败严重》，《人民日报》2009年10月29日。)还是说黄松有案，他最大的一 项犯罪所得其实是通过干预执行而获得的，与司法没有关系。

三是司法腐败较容易暴露。司法权是公开的，有严格的程序要求，且它有另一方当事人利益 的制约，再加上司法权在地方权力结构中处于较低的地位，所以司法腐败相对比较容易暴露，而其他权力的腐败相对不容易暴露，因此，人民感觉中的司法腐败度就被相对夸大了。

从以上分析可以得出的一个简单结论是：司法权不但不比其他权力更腐败，相反，它是相 对清廉的，因此，以司法腐败为理由否定司法独立的前提不存在。

二、司法独立有利于遏制腐败

不过，司法腐败是客观存在的，要回答“腐败的司法当不当独立”必须进一步厘清司法 独立与清廉的关系。一般来说，清廉的官场有利于司法独立，但是，清廉并不是司法独立的必要前提，这可以从经验与理论两个层面来说明，经验又可以分成历史和现实两方面。

在历史上，腐败曾经是前现代社会的通病，正是在腐败的社会氛围里人们选择了司法独 立，并且独立的司法逐渐战胜了腐败——当然不是根治，而是将它控制在一个可以容忍的限度内。让我们以司法独立的现代发源地英国为例。

在16世纪及此前的英国，司法是独立的，司法腐败么？是，而且相当腐败。那时当事人在审判之前或者是在得到有利于自己的判决之后给法官“送礼”是习惯，这不被认为是腐败，就像今天的中国人给官员（主要指行政官员）“送礼”一样，可见腐败是常态。1550年左 右，一位英国主教无奈地揶揄道：“贿赂是一种高贵的偷窃。它们是由富人进行的，不是作 出不利于穷人的判决，就是取消穷人的诉讼……他们称之为体面的赏钱。” (注：8〗［英］丹宁：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第57页 。)

20世纪的英国 大法官丹宁指出，当时“在英国刑讯和受贿曾被看成是正常的诉讼手续。刑讯是为了使一个人承认自己的罪行，也可以使他供出他的同伙的姓名。贿赂是为了影响法官作出有利于行贿 者的判决。”(注：9〗同上注，第35页。)一个典型的例子当是大名鼎鼎的大法官弗朗西斯·培根受贿案。培根不但对 当事人送的东西照单全收，而且有时还会暗中索贿，最终因为“拿钱不办事（也许是收了另 一方更多的钱）”惹火了当事人而遭投诉。投诉促使下议院成立了一个调查委员会，这个委员会将所有投诉与证据都经由下议院报告给了上议院。上议院派一个特别委员会进行调查， 他们提出了28件物证，要求培根前来对质，培根只得乖乖认罪，请求宽恕。1620年5月3日，在下议院全体到庭旁听的情况下，首席高等法官判决培根罚款4万英镑，囚禁在伦敦塔（如 果国王同意），并永远不能在国家或联邦国家内担任任何公职、职位或得到任用，永远不能任国会议员，不能担任法官。培根腐败案后将近100年，英国司法仍然腐败。1718年上任的大法官麦克尔斯菲尔德勋爵是个“鬻官迷”，他每任命一名书记官都要收酬金，这也是惯例，只是他下手狠了点而被揪住。直到哈德威克勋爵大法官以后，英国大法官受贿才绝迹，标志性事件发生在1747年。 (注：10〗1747年，雅茅斯市市长马丁受到指控，他向经审大法官哈德威克勋爵行贿。他先以一张 20英镑的支票“试水”，哈德威克勋爵认为这是一种侮辱，马丁知趣地道歉，并请求原谅，没有再掏出钱来。哈德威克勋爵大法官下令，将钱用来救济监狱中的穷人。同前注⑧，丹宁书，第58页以下。) 其他处于现代化初期的国家与英国相似，都存在司法腐败。但是，没有一国因司法腐败而取消司法独立。相反，正是在司法腐败的“国情”之下，各国的司法独立逐渐地得到落实。在此同时，司法腐败也逐渐得到缓解。

现实是，除了少数例外，各国大多选择了司法独立，与此同时，现代世界各国都不同程 度地存在司法腐败，一个有趣的现象是，司法独立与司法腐败存在反比，司法越是独立的地方，司法腐败越少；司法越是不独立的地方，司法腐败越是严重。这是因为司法不独立 时，司法成为行政权力腐败的工具，社会失去了公正惩治腐败 的裁判权，腐败必然蔓延。如果司法独立，尽管它也腐败，但是“自私自利”之心却促使司法积极地阻止其他权力的腐败，起码其他权力不能利用司法权作为腐败的工具，就像黄松有 大法官那样。同时，由于司法独立，这种司法权与他项权力之间的牵制关系的存在，既防止了不同权力的勾结助长整体腐败这一弊端，也为司法权树立了一个对立面，使司法不敢恣意 妄为。

上述是从经验的角度来证明“腐败的司法也当独立”，司法独立有利于治愈社会的“腐 败病”。从理论上来说，司法独立并不是要解决清廉问题，而是为了通过有效牵制权力保障公民权利，即它的直接目标是实现“权力牵制的有效性”，最高目标是保障公民权利。但是，正是有效地制约了权力，才在“不经意中”起到了节制腐败的作用。因此，在清廉与司法独立的关系上，司法独立是因，清廉是果，没有司法独立，永远不可能有清廉的政治，也不 可能有清廉的司法。由此可知，我们不但不应当因腐败而反对司法独立，恰恰相反，越是腐败，越是要坚持司法独立。

三、司法独立下对法官的制约

人们之所以因司法腐败而反对司法独立的另一个重要原因是将司法独立理解为“司法擅 断”，在民众中这更是一种普遍的误解，事实决非如此。司法独立是一种原则，一种制度，它保证法官能独立办案，排除他项权力对司法的干预，以维护司法公正。这源于人类的基本 常识：任何人不得做自己案件的法官。

但是话得说回来，司法如果不受制约，不管独立与否都必然成为灾难。作为现代司法原 则的司法独立不是任何一个法官说了算，不是法官不受制约，而是一种“制度性的自主”，它包含了“独立办案”和“对法官的制约”两个方面，两者缺一不可。不过“司法独立原则 下对司法权的牵制”与“依附型司法下对司法的干预”是完全不同的体制。前者源于司法的特殊性——中立性：它不是由其他的社会主体来制约司法，而是独立的司法体制内的制度性 约束。司法独立原则下对法官的制约主要包括以下六个方面。

第一，严格的职权限制。司法就是裁判，其他权力一律不得行使。这包括两个方面：一 是在司法权与他项权力的关系上，司法权不能行使立法权，不能插手行政权，对立法权与行政权行使的合宪性和合法性审查是例外，因为这是法律问题；二是在内部关系上，法院内部 行政不能干预司法，即司法独立是法官独立审判（包括人民陪审员），内部行政权力不能干预，如果干预，就意味着行政管理人员同时行使了司法权与行政权，并且不受法律程序的约 束（他们在法庭程序外运作），这样的司法必然腐败，也难以得到民众认同。

第二，严格的法律约束。法官在审案时必须严守法律，将忠实于法律确定为法官基本义 务。这包括两个方面的内容：在实体上，法官只能依据法律作出裁判；在审理方法上，必须依据法律程序，这个程序包括在司法体系内当事人可以上诉与申诉，以对抗可能的 司法擅断与司法失误。

第三，诉讼参与人的制约。诉讼参与人都有自身的实体权利与诉讼权利，当事人的实体 权利是当事人制约司法权的内在动力，而诉权则是当事人制约司法权的制度依托。另外，在刑事诉讼中，检察官的在场对司法也起到重要的制约作用。

第四，律师参与。律师以其法律专业知识保障当事人的实体及程序权利得到落实，从而 强化当事人对司法的制约；同时，律师以当事人不具备的“法律能力”参与诉讼，平衡了当事人相对于检察官和法官的劣势地位（特别是在刑事诉讼中），对法官构成有力的牵制。

第五，社会监督。社会对司法的监督是全方位的，这要求司法程序必须公开（法律另有规定 的例外）。这个公开当然是向所有人公开，不是向指定的人公开。

第六，独立的法官惩戒制度的威慑。这个司法惩戒制度的核心是独立的、司法性的法庭，它不依附于其他机关，防止法官惩戒权成为干预司法的工具。同时它又是有权威的，足以威慑那些图谋腐败的法官。

四、结论

中国社会正面临几千年未有之大变局，在经济上，它正在由非市场经济向市场经济转型，在社会结构上它正在快速城市化，在政治上它正在由人治向法治转型。这使介于传统与现代之间的中国司法“左右为难”。一方面它与人治的传统因子不合，另一方面它又与法治的 现代要求不一致。面对这种尴尬，我们是退回到传统，迎合人治的需要，还是进一步改革创建法治的司法引领社会走向法治？这不仅关系到司法的成败，也事关中国社会的转型能否成 功，或者转型成什么样的社会——公平正义的社会还是弱肉强食的社会的问题。要不要坚持司法独立就是其中最为艰难的抉择。

我们的现实是，一方面司法独立原则没有得到很好贯彻，另一方面司法擅断大量存在， 这就造成种种司法乱象。在此乱象面前人们将司法独立同对司法的制约对立起来，将司法独立视为司法专断并进而怀疑之，反对之。这是一种片面的绝对化的思维。无论是在经验层 面还是在理论层面，“司法独立”与“制约司法”可以而且也应当是共存的，甚至“司法独立”与“制约司法”是一个硬币的两面，只是“司法独立原则下的制约司法”与“人治 社会中的干预司法”方式不同而已。

在上述单一思维下，人们一方面怀疑司法独立，削弱司法的独立性；另一方面又赋予法 院司法外的权力，以应对诉讼爆炸。这种自相矛盾的选择又进一步加重了大众对司法独立的疑虑。这种思维背后隐藏的其实还是那个虚幻的“道德治国”梦想。人们不是通过建立权力 之间的分工与牵制关系来削弱“权力滥用的能力”，不是通过强化司法权威来应对诉讼爆炸，而是将权力进一步集中起来应对诉讼爆炸，而将对权力的控制交给道德，结果只能是腐败日甚，矛盾日烈。

如果我们坚守宪法规定的法治原则，那么，我们的应对之策就不应当是否定司法独立， 而是在坚持司法独立的原则下完善对司法的制约机制。我们应当检讨上述制约司法的六个方面，对症下药。如是则时下最重要的问题有三个：一是坚决制 止司法权向行政权的扩张（例如能动司法、诉调对接之类）；二是制止司法内的行政权干预司法；三是将执行权还给行政。

(责任编辑：童之伟)

法言法语的规范化（性）—— 一个基于近代 中国语境的历史法学解释

●许章润（注：作者单位：清华大学法学院。 )

【内容摘要】 本文梳理现代汉语的法律表意系统的历史源流，分析三类法律语词的成因 、后果与背景，特别是此刻遭遇的问题，旨在促进汉语法律表意系统的专业性和规范化，进臻精准与雅致，而以实现中国这一政治法律时空中生活世界、规范世界与意义世界的协和不 悖为指归。经此作业，旨在说明，所有的意义世界都必须找到自己的语言表达空间，才能赋予民族生活以文明衣钵，因此，对于法律语言的规范化（性）的研究，正是汉语表意系统之 为一种“法言法语”，赋予中国法律文明的意义世界以自己的语言形式，裨其足能担当规范世界的表意之用的最后一役，也是刻下中国法律人不得不面对而终需完成的历史使命。

【关键词】法言法语 规范化 历史源头 成因 后果 背景

研究法律语言的规范化（性），目的不外是改善汉语文明的法律表意系统，提澌这一 表意系统的专业性、表现力和想象力。因而，专业、精准而不失雅致，蔚为其悬鹄。凡此作业，旨在于促其合乎专业规范的基础上，为现代中国法制和法意提炼出一套语义系统，迄而 至今，已逾百年，而尚有待跋涉，正说明语言是存在的家园，“法言法语”是法律和法意存在的家园。家园的建设，哪里是朝夕之间得竞其功的！

在此，法律语言的规范化（性）之能作为一个问题来探讨，说明中国文明自1905年清末变法以还，历经百多年来五代法学家的奋斗，衷心所望、念兹在兹的汉语世界共同分享的 一套精准而专业化的法律表意系统，至今尚未形成，同时又有望形成，进而正在形成，而且大致形成，否则，连讨论的基础亦无。因而，就此而言，如果说所有的意义世界都必 须找到自己的语言表达空间，才能赋予民族生活以文明衣钵的话，那么，对于法律语言的规范化（性）的研究，正是汉语表意系统之成为一种“法言法语”，赋予中国法律文明的意义 世界以自己的语言形式，裨其足能担当规范世界的表意之用的最后一役，也是刻下中国法律人不得不面对而终需完成的历史使命。

之所以采用“规范化（性）”这样的表述，就在于“……化”意味着一种正在进行的 过程（如“现代化”），而“……性”状述的是事物的性状、格局或者意欲达成的结果（如 “现代性”）。 (注：1〗例如，“存在”是一种事实，而“存在性”则为事实的显现和意义。“人间” 状述的是 一种人际存在，而“人间性”表明此种人间得为有意义的人世，或者属人并且具有人性的 人类居所，或者也就是阿伦特所说的“世界”与“世界性”的比勘。其他种种，如“事件 ”与“事件性”、“命运”与“命运性”、“时代”与“时代性”和“思想”与“思想性”，等等，均为适例。) 就此刻“法言法语的规范化（性）”来说，如上所述，不仅在于指陈这是一种正在进行的努力，而且，说明凡此努力最终实现的目标不外即此“性状”也。而它们 合为一体，呈现为一种当下努力，也是本文所要梳理的对象。在此命意和语境下，兹分五节，略予陈述。

一、现代中国“法言法语”的历史源头

从法律规范主义的建构立场来看，“事实与规范”的关系是一切法律和法学的基本问 题，不论是当下中国的法制，还是其他任何法系与国度的法律体系，均不脱此一宰制格局。作为一种“元问题”，它们的存续及其互动决定了一切法律、法律现象及其思想理论形态与 历史类型。细言之，其为一种人世规范，所有的法律都是对于国民生活形态和民族文化传统的描述、呈现和表达，因而，有什么样的生活形态和文化传统就会有什么样的规范形态，一 切规范均不过是“活法”的法制形态， (注：2〗有关“活法”的意涵及其梳理，参详许章润：《说法 活法 立法——关于法律 之为一种 民族生活方式及其意义》“序言”，清华大学出版社2004年版；泛详［奥］欧根·埃 利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版。) 恰为对于事实的法律形式主义呈现。也就因此， 理想而言，法律对于生活事实及其意义世界的表达、呈现和描述，就是用规范将国民生活勾沉、网罗起来，将当下的社会状况编织起来，进而一定意义上，是将它们格式化了，同时 载述着民族文化传统的要求，甚至于以自己的世俗形式反映着此种文化传统的超越性价值诉求。总之，从“事实与规范”的对应视角观之，法律作为一种普遍的“一般性条款”，大 致而言，其基本功用即在于此，其于人世生活的意义亦在于此。

例如，以孝道为例，总体而言，帝制中国法律对于孝道的全面规定，不仅载述了和塑 造着中国式的代际关系，而且，以究竟什么是人、人世和人生的“在境性”（be situated ）道德思考作为自己的人伦基础，从而，在申说一种关于美好人世的市民憧憬和理想人生的 道德向往的同时，极为凝练地提供了实现具体社会关系主体由生物存在向道德存在超越的法权安排。而凡此规定一以“合情合理”为归依，又保障了它们不至于如中世纪欧洲教会法那 样 走向极端，昭示了中国文明致中和的人生态度。而且，作为法律上的权利义务，“孝道”的规范性叙事命定了凡此超越性的实现不得藉由纯粹冥想或者形上运思，而必须落实为漫漫岁 月中一点一滴的日常生活践履，于工夫中积攒功夫，在展现历史文化生活的延续之际，锤炼着人类心性及其自我提澌，可谓一种悲悯、质朴而圆融的哲思与法意。当然，至于杀子啖母 式的“二十四孝”一类断烂朝报，例属所谓“王学末流”，固不足担当孝之道也，因而，只能停留于腐儒之口，而无法具体形诸于律了。 (注：3〗有关于此，特别是法律规定事涉孝道诉诸“合情合理”的取向，参详黄源盛教授 《两汉春秋折狱案例探微》一文，特别是第二节所叙案例1和2，参见黄源盛：《汉唐法制与 儒家传统》，台北元照出版社2009年版，第9页以下；泛详彭小瑜：《教会法研究——历 史与理论》，北京商务印书馆2003年版。)

就此而言，不妨说，中国自秦汉以降，历经两千年的发展，于漫漫岁月中逐步形成的 一整套法律表意系统，其所运用的法律语汇，包括“八议”、“十恶”、“七出”、“三不去”等纲领性概念，诸如“知而犯之谓之故，不意误犯谓之失”等对于法律语汇的概念性梳 理和学理性解释，经过千年以上的推敲琢磨，与我们民族的生活形态可谓贴切无间，并已成为一种民族的法律思维方式，凝结而为中国文明的法律文化形态，展现的是“中国”时空下 “规范与事实”之间的如影随形。如同一个人发育成熟定型之后，身材曼妙，而裁缝神工，量体制衣，使得衣饰配合身形，天衣无缝，贴切无间一般。倘若其间不曾发生近代西洋势力 入侵和西学东渐的翻天覆地变革，则此一“事实与规范”所构成的民族生活共同体形态及其 “法言法语”体系，还将一脉绵延，演绎着自家“活法”与“立法”的千年故事。

此间问题在于，中国从1895年以还，尤其是1903年启动清末变法以后，整个传统法律体 系固有的表意系统，一套帝制中国历经两千多年逐渐砥砺成型的“法言法语”，惨遭拦腰截断，几乎悉遭抛弃。而通过翻译，尤其是对于日语法律语词的移植和借用，藉此所构造起来 的现代中国法律文明的表意系统，虽说大致建构起了一套“法言法语”，但在相当长时期内，却与中国的生活世界和意义世界之间，未能完全臻达贴切无间之效，甚至于存在辞不达意的尴尬，也是无庸讳言的。如今汉语世界法律从业者使用“处分”一词以表达所有权的义项，早已习以为常，心领神会，而不以为忤，但是，其于百年之前现代汉语世界法理肇始之际的国朝律学而言，想必并非一定如此。 (注：4〗不仅如此，据江平先生口述，1980年代末“人大”常委讨论《民法通则》草案时，就有退役将军委员厉声斥责“处分”一词“用词不当”，因为在他的阅读经验中，只能对于犯错 干部施予“处分”，何得用之于“财产”。其实，不能责怪将军，只能说这是晚近中国经由翻译而继受西方法制所导致的语词迷思这一“不得不然”之有以然也。) 凡此例证，说明法律的实践性运用及其表意体系之间的往还交通，不仅在于载述世界，而且还在于建构世界，也就是创造事实，进而随着新的事 实的产生，又翻转过来为此事实寻找、铺置一套语意体系，可谓在在不虚。置此情形下，经 由“法言法语的规范化（性）”进程，进一步提纯和塑造汉语文明的法律表意系统，实为建设中国文明法律知识体系的固有含义，也是当下应有作业，而适成中国文明的法律思想体系 的自我展现过程。

是的，百多年前移植而来、逐渐累积、沿用至今的这一套表意系统，其于中国社会这一 “身体”而言，完全是别人家的“衣服”，即当时的西方社会生活的规范形态。当其时，这一套表意系统状述的是历经三数百年“资本主义现代性”发育之后的规范形态，而中国民族 、中国的社会生活还没有达到这一表意系统所描述的发展阶段，或者发展形态。仓猝之间，不得不采用这一套表意系统，以工商资本的法制全面笼罩于小农社会，以形成一种以现代法制为骨干的现代国家形貌，犹如穿上了别人家的衣服，虽然不合体，却又只好穿，因而， “衣不蔽体”或者凿枘不投，遂势所必然，不得不然，有所然而然。一百多年来的中国社会，海峡两岸虽立法不少，现代法制形态基本齐备，而“有法不依”与“违法不究”并行，恰为一体之两面，究其原因，纷繁复杂，而此为因素之一，则无疑义。其实，道理原极简单，即这一套表意系统在欧西历经数百年之试炼而后成，其所表达的是另外一方水土的社会生活，与当时中国的生活形态与国民心性难以沟通，甚至完全不搭界，彼此厌恶，仓促间拉 郎配，则尴尬可知，继受一方由此暂时受害，也是势无可免，此为转型时代中的必然景象。 (注：5〗比如德国法学家历经三数世纪以上“复兴罗马法”的努力，接续以对于法律的民族精神 的自我发掘过程，才始形成了一套法言法语的“概念的金字塔”，积攒下一整套德语法律表 意体系，一种德国生活的“社会方言”。清末以还中国人移植西方法律文明，面对的是包括欧陆和英美两大法系的规范系统及其语汇系统，不仅需要调理它们与本土事实的勾连，而且，还需理述它们彼此之间在“中国法制”这一特定时空中的融贯，民法上所谓的“法律行为 ”堪称其例。凡此种种，构成了正文所论主题的基本背景因素之一。)

职是之故，现今汉语世界“法言法语”中存在的诸多表述问题，其历史源头均可溯及 于此，而有赖于生活世界与规范世界的逐渐磨合，以致日渐贴切，终亦必“天衣无缝”。如果说像“公司”、“法人”、“国家”这样一些词汇早已在中国的生活世界中落地生根，为 中国社会政治现实中的公司、法人与国家所落实、释证和印证，从而成为汉语法律词汇中不可分割的组成部分，一种纯然地道的汉语表述的话，那么，还有众多的舶来语汇所表达的意 义在中国尚无对应的实体，如当年见诸文字的什么“警察国”、“法治国”与“文化国”，今日的judicial review和affirmative action，均属此列，有待于“事实与规范”的持续互动以提供大众话语选择。

还有一种情形，同属“事实与规范”之间的“衣不蔽体”，也同为规范超前所致，但 却事涉广大，非此刻“法言法语的规范化（性）”论题所能简单框含。比方说，中国《宪法》规定，公民享有言论自由、宗教信仰自由、游行示威和集会结社权利，等等。凡此语汇及 其命意，大家知道，在中华大地早已不再陌生，虽僻壤愚叟，亦且耳熟能详，我们每一个人从小学课本里也都曾学习过、憧憬过。然而，在中国的现实社会生活中，我们作为共和国的 公民，却多半无政治常态下对此加以切身历练的机会和经验，或者说，现实生活并未提供充分兑现凡此公民自由之权利能力的机会，因而，法律语词所表达的社会生活的实体不免虚空，以致同样形成了“衣不蔽体”或者“无体可蔽”的情形，导致法律语意系统长期虚空 不实，“事实”和“规范”各自引颈相望，难得团圆。此种情形虽非“法言法语的规范化（性）”这一命题所能独力涵括，亦非这一命题所能解决，但却是现实社会政治进程不可回 避的，因而，终亦必反映为语词的“所指”与“能指”的紧张，而同样有赖于事实与规范的持续互动以曲为转圜。

职是之故，今日以“法言法语的规范化（性）”为题，推敲其命意，琢磨其精准、概 括和雅致诸项性状与功能，从而希求在此基础上提澌汉语法律表意系统的专业性、表达能力，乃至于优美和雅驯，根本源头就在于近代中国出现了这种“事实与规范”的脱节，使得表意系统与它所要指向的实体之间常常只能“引颈相望”，而非契合无间、二元一体，道出的 是“中国”这一浩瀚时空中生活世界、规范世界和意义世界的脱节，而“中国”原本应为凡此三位一体的文明时空。正是这一背景，使得这一话题呈现为一个课题，进而迫使我们不得 不接着深溯法律表意系统的语词类型及其来源，于此历史向度中抉发其难题所在，洞察其隐微而曲妙之处。

二、三类法律语词：成因

对于日常法言法语的爬梳显示，一般而言，法律表意系统主要由以下三类语词所构成。

第一类是所谓的事实性语词或者描述性语词。事实上，所有的法律语义系统中首先 出现的均为事实性概念，而载述、反映了特定的生活形态与社会情状。正是藉此语词，法律从业者始获描述生活的概念工具，进而认识法律规范的对象，从而有的放矢地建构规范和运 用规范。

大体而言，这一类语词描述的事实主要包括三种，即行为、事物和性状。杀人、伤害和 盗窃，共同海损，代理与索赔，犯罪中止或者既遂，宣战与媾和，开庭与休庭，德国法上所谓的“法律行为”或者“交易”，凡此种种，例属行为。刚才言及的自然人、法人或者动产 与不动产，包括芯片与电子书，国民、公民与选民，以及原始出票人（prime maker）、共 和政体、最高法院及其配饰法袍的仆从等等，属于事物，包括作为制度的事物。因而，它们 可能是实体事物、主体性事物或者制度性建构，不管属于何种事实类型，均为一种事实性存在，一种凡此语词所描述的“客观”存在。而故意抑或过失，国民美德与国家的德性，法官 的职业操守和民族精神等等，则属于心智与心性，反映凡此事实的性状。在最为广泛的意义上，凡此性状同样属于所谓的事实。若说区别，则故意与过失属于所谓的“心理事实”， 而“恶性”、“邪恶”和“淫荡”，一如国民美德与国家的德性、法官的职业操守和民族精神以及法律信仰等等，则为所谓的“道德事实”，如同“法人”同时概属所谓的“拟制性事 实”。因此，即就宽泛意义上的“事物”而言，已有六类，依次表现为“客观事实”或者“ 自然事实”、“主体性事实”、“制度事实”、“心理事实”、“道德事实”和“拟制性事 实”，等等。

凡此行为、事物和性状所构成的“客观事物”，随着社会生活的发育成长而逐步出现，并随着社会生活本身的损益而变迁。实际上，放眼四望，虽然法系有别，时代迥异，而它们大同小异，正说明法律作为一种关于自由的规范，所要网罗和调节的正是这些“客观事实 ”，展现了规范世界对应于生活世界的普遍性特征，人类以“自由的规范”因应着“自然的规范”的一般进程。不过，也正因为是“逐步出现”和“法系有别”，因而，置身晚近全球 化和法律移植的背景下，至少就中国而言，有些概念首先呈现于规范世界，但在生活世界中却未必一定具有对应的“客观存在”（前述“游行集会”和“结社自由”诸项，可为一例） 。毋宁，通常的情形是，它们先表现为规范性存在，再于规范的导引和规制下，于生活世界中逐步发育成长，最终砥砺成型。 (注：6〗进入2010年以来，以理性、和平与有序为外在特征，而以“涨薪”为直接诉求的 罢工屡 屡发生，自沿海扩及内地，表现了当下中国社会的市民政治经济学诉求与公民的政治自觉的双重成长，似乎说明法意和法制的规范形态可能将会逐步蜕形为生活世界的实践形态，亦未 可知。) 当然，也可能终无所成，使得规范世界成为所谓的“一纸具文”。像前面所述的“公民权”这一描述性概念，早于百年前引入中国法制，但是，就 生活世界来看，作为实然存在、与之对应的公民权利却未完全成长起来。如同“问责”，先呈现为概念，再表诸规范，而能否和是否兑现为“事实”，则有待实践的推展一样。置此情形下，汉语学人对于“公民权”等概念的梳理可能详细而周到，但事实 上中国的生活世界中却并不存在或者并不全然存在这一“所指”。实然的公民权是残缺的，概念和实体遂出现了脱节。

第二类是所谓的规范性语词。凡此语词，主要表达的是关于法律规范的功能预期， 有关它们的政治和社会效应的指归。较诸描述性语词，它们似乎具有更为强烈的时空特性，更加受制于具体政治法律文化及其体制安排的制约。例如，“罪刑法定”和“无罪推定”及 其派生原则“证据定罪”和“有利被告”，例属所谓规范性语词，其效力和实效多半不在它们本身，而在更为宏观的制度环境及其政治法律文化。其他种种，如“法律面前人人平等 ”、“企业的社会责任”、“诚实信用”以及“具结”、“扶养责任”和“赡养义务”，或者“不能向王宫送达传票”（summonitiones aut citationes nullae liceant fieri int ra palatium regis）等等，均为其例。也正因为规范性概念旨在“规范”，意味着法律语 词对于实体事物的功能预设，甚至寄寓着某种政治愿景和道德理想，因而，语词与现实的脱节遂成常态，古今中外莫不如此，表现为自有法律规范以来，作为法律的伴生物而延绵不绝 、程度不等的“有法不依”。

第三类是所谓的意义性语词。最为典型的莫过于“公平”、“正义”以及“平等 ”、“自由”和“博爱”这类语词。它们承载着确定的价值期待，表现了具体的道德评价，同时发挥着“规范”作用，而与规范性语词存在着一定程度的交集现象。即以私法上的 “诚实信用”为例，此一概念不仅具有规范预设，要求当事人秉持诚信，摒绝欺诈诓骗的失德和信息披露缺失的瑕疵等等，而且表达了价值预期，即对于法律上的人类形象及其德性之 维的正面建构。进而言之，其为一种道德要求而下落为法律原则，“出礼入刑”，正说明意义性语词既已表明价值预期，则功能的预设自在其中，二者共容于同一语词，堪称最为完美 的法律概念。

在近代中国的语境下，上述三类语词，究其源流，主要肇源于下述三种形式。

一是约定俗成。许多法律语词是在经年累月的时光淘洗下，法律职业共同体“约定俗 成”的结果。在前近代时期，尤其是在普通法体系中，“约定俗成”构成了法律语词的主要创生形式。事实上，如果深溯现代西方工商社会的商事规则，正如卡多佐所言，它们可能多 半演自昨日的习惯而已，换言之，乃为漫漫岁月里商业活动及其法律调整实践逐渐砥砺成型、约定俗成的结果。此于海商法规则，其情尤甚。在大陆法体系中，这一特点同样表现得极 为突出。就近代中国来看，事实上，虽然中国的法制进程主要表现为法律继受和法律移植运动，但是，许多法律语词的形成同样不脱“约定俗成”。比如，现今《民法通则》使用的概 念中，诸如“合伙”这类词汇，就既非学者发明，亦非浓浓书卷气的表述，毋宁，它经由现实生活中的民间口头运用，辗转相传，积习成常，而逐渐为法典所接受。在晚近百年中国语 境中，相较于其他法律语词的创生形式，总体来看，“约定俗成”不为现代中国法制所借重，实因中华法律传统伴随着政治道统的坍塌而断裂，新型法制源自继受，一切只好横空出世，不遑也无力“约定俗成”了。不过，即便如此，哪怕是继受过程中的语词翻译成型及其流布，也表现出了“约定俗成”的力量。譬如，现今通译之“普通法”，难说达雅，无法体现 “共同分享之法”这一基本内涵，但因久用成习，早已成为汉语世界的一般名词，一如密尔式的“自由”无法为“群己权界”所取替，而终究是“自由”。

二是学者设定。即便是在“约定俗成”的过程中，法学家从来都是法律语词的接生婆，也是新型法律语词诞生的直接推动力。有关于此，近代德国法的“学者法”成型过程堪为典范。经由三数百年的努力，特别是整个19世纪的奋斗，德国法形成了完美的概念王国， 并在世纪之交终成善果，展现为“概念的金字塔”的《德国民法典》，而为德意志的民族生活提供了贴切无间的一整套法律思维范畴。与此类似，实际上，古典中国以“律令格式”为 主要载体的法典形式及其完备、精详而繁复的语词表述，同样是律学家们积劳积慧的产物，承载着三千年以上的法律文明。就现代中国而言，法学家们经由法律移植而建构现代汉语法 律表意体系的奋斗，亦为适例。放眼一百年来中国法律语词的形成过程，不难看出，法律“ 继受”和“移植”成为形成汉语法律表意语汇的主要途径，而且，它们同样是法学家们孜孜 合力的结果。换言之，自1905年以来，或者自更早辅助传教士丁韪良翻译《万国公法》以还，五代中国法学家和文人官僚集团的共同奋斗，方始获得这一善果。而且，在此过程中， 法学家们对于语词的斟酌选用，反映的是一个民族对于外部世界和内在生活的递次认识过程，也是一个逐步自我启明的进程。自“万国法”、“公法”到“国际法”的演变史，说明的正是这一精神现象。在此，有意思的是，正常年景，中国政治传统表现为帝室集团与士大夫 集团共治天下的局面。情形似乎是，官僚集团与士绅集团合则两立，分则两伤，分立之际，端在德位之间与义利两端。近代中国的法制史同样表明，知识分子与政治势力的有限合作， 官僚集团与知识分子一定程度上的妥协所达成的合意，对于中国近代法律语词的现代转型发挥了重大作用。

三是外来移植。规范及其表意体系的跨区域、跨文化流动，例属常态。不同法系或者 国家之间对于规范及其表意语词的彼此借鉴、相互移植，自古皆然，例不鲜见，而且愈往晚近，愈发频仍，乃至于有所谓的一体化征兆。其间，帝制中国法制在东亚的广泛继受、古 典罗马法在西方世界的传播和普通法的近世全球性流布，堪为其中最为突出的例证。就现代中国的法律语词而言，多数基本源自移植，早期主要为经由日语的移译，以获得中文表述， 后来则全面采撷自两大法系。晚近30多年来，对于英语普通法语汇的吸纳尤为强劲。但是，即便如此，笔者的观察是，不少古典中国的法律表述经由译名的斟酌，幸而得以留承。不仅 类如“宪法”的译名本就取意于汉语古典文献，而辗转回乡，再赋新意，而且，即就“故意 ”、“过失”等类技术性语词来看，亦为古典律学的本义，更添新解而已。因此，中华法律 文明看似“断裂”，实则藕断丝连，精神不灭，脉脉连绵，而于更拓新知、吸纳新意之后，焕然一新，一脉绵延。正所谓“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也” 。在此，移植的进程就是一个“学者设定”的选择过程，法律职业共同体藉此逐渐成为一种意义的联邦。由于海峡两岸在20世纪中期以还分门别径，致使中华法律文明一枝两朵，语词 表述略有差异，而今则呈现出逐渐合流之势。也许，放眼长远，假以时日，俟其整合成型之日，也就是中国文明的法律表意体系成熟之际。

总而言之，一百多年来，通过外来移植、学者选择和约定俗成三种方式，中国文明逐 渐形成了一整套现代汉语法律表意系统。此一现代汉语法律语汇体系的创生史和知识史，较诸世界其他国族的法律语言的成长历史，其路径，其形态，基本上并无二致，不过于三种成 因中各有侧重而已。相反，凡此三种进路，实为一切法律体系得以获得自己的表意系统的基本形式。若说差别，则存在八百年以上的普通法语汇的创生史和超过五百年以上的现代欧陆 法律词汇的创生史，分别延续了各自两个规范世界的法律语词与现实生活的高度吻合状况，而只有一百来年历史的现代中国汉语文明的法律语汇的创生进程，还显得太过简短，因而， 在“规范与事实”之间，法律语词与现实生活两端，便照应不周，甚至多所磗 格。尤其是20 世纪中期以还，国共易帜，两岸分治，导致了以根据地的革命传统、“人民司法”为源头的 一套法律表意系统，与清末变法以降到以“六法全书”为核心的民国政体下逐渐成型的一套法律表意系统之间，难免隔膜与龃龉，乃至于一度存在着人为对抗，其在丰富现代汉语法律 表意含量和能力的同时，也为此种语汇体系的成熟和运用平添了一份烦扰与负担。凡此种种，不仅说明了为何今日汉语法律表意体系尚存一定的幼稚性，更催生出二者藉由沟通而整 合一体的迫切性。

三、三类法律语词：后果

的确，在此情形下，鉴于中国现代法律表意体系取径移植，几乎全部舶来，因而，恰 如上文所言，导致了诸种弊端，构成了移植型法制不得不面对的各种难题及其转机。其中部分内容，前文略有叙及。在此，为醒目起见，将其划分为下述三种，逐一稍加说明。

第一，通过语词描述事实，状述生活世界，从而构成规范世界，本为转型时段内“事 实与规范”互动的一般流程。但是，相当长时期内，事实的阙如不仅使得此种描述架空，难以构成真确的事实与规范的对应关系，而且，导致了规范本身根本就是一纸具文，造成了法 律的合法性不足这一严重后果。本来，法律源自事实，故而事实在先，规范随后，因而有“ 观俗立法”一说。但是，对于移植型法制而言，不少情形下，可能却是规范在先，事实随后，事实为规范的产物，属于“无中生有”。民国政体下颁行的民法典中曾有“家族会议”一款，源自瑞士民法典，一直存而未用，蔚为“悬置”条款，最后只得修订删除，虽为小节， 恰为适例。就此观之，反向而言，则翻译引入的新语汇，一定程度上意味着随此意义而来的实体的诞生，或者开始诞生，有望诞生。就立法者理想的最好情形是，随着时间的流逝， 表见为制度规范及其所调整的实体的逐渐生成。 (注：7〗例如，根据中国的民族政策和惯习，《物权法》颁行后尚需提供多种少数族群语 种版本，包括维吾尔语在内，结果译员发现维吾尔语中根本就无对应的“物权”这一概念，但因为该法文本的存在，意味着在此族群时空中物权概念以及物权本身的诞生，或者诞生的可能 性。这就如英语世界原无“豆腐”或者“功夫”，因而，逮至它们来了，只 能以音译表意，而终究造成两物问世一般。)

例如，最早引入的法律语汇包括“共和”、“民主”和庭审中的“对抗制”诸词，所 谓“民国”即“共和国”，因而有“民国临时约法”云云。但是，凡此“共和”、“共和国 ”、“民主”和“对抗制”，开天辟地，其之诞生于纸面与坐实于生活，其间距离遥远，因 而，遂出现了描述事实而事实不存以致规范无效，只具形式意义的尴尬，实为转型初期的势所必然，不得不然，从而也就隐藏了有所然而然的种种契机。此种事实与规范的脱节，表现为语词所描述的事实并不存在或者并不完全存在，为一切法制类型所不可免，而以移 植型法制的初期为甚，清末变法以还的曲折历史，不过对此再添注脚。但是，经此规定，多数情形下，规范层面终将引致事实的诞生，同样为中国近代法律实践所证实。迄而至今，但 凡民主、共和、共和国和对抗制等等，在海峡两岸均有不同程度的兑现，恰为规范世界引领生活世界，而最终培植出生活世界的有力例证。

第二，也就因此，就经由法言法语的有意义连缀而成的规范而言，其功效，其用度， 虽有预设和预期，一时间却难以兑现，遂成常态。一切法律规范，不论属于何种规范，均有自己的功效期待。即便是宪法上的“政策性规范”，如“国家实行义务教育”的宣示，若无 具有明确制裁性规范的下位配套法规支撑，虽然难免顿成具文，但却不掩其规范性及其功效期待，盖因效力和实效有别，而规范性奠立于效力，不赖于实效，一如正当性之有赖于实效，而无遑于效力。当然，虽则如此，规范的功能预设难能兑现，实效阙如，使得规范不具规范性，必将递进至效力的虚空，终亦致合法性不存，正当性更是会没有了着落。

因而，我们看到，在“义务教育”的宪法性政策宣示规范之下，近些年来，失学儿童数 量不降反升，中小学校不该收费却大肆收取，特别是城市“农民工子弟”失学，遭受公然的政策性歧视，几乎酿成不言自明的准种姓制度，遂成一大社会问题。 (注：8〗遍观神州，大中城市边缘地带均有一景，它不是别的，就是简陋破烂、饱受欺压的“ 农民工子弟学校”。它们的存在，真是国中一耻、政体德性上的脓疮。凡此准种姓制度，将 国民撕裂，使国家失去了家园内涵。其实，早在10多年前，女儿所在小学即有不成文“规 矩”，每日下午课后，寄读的“外来民工子弟”留下来打扫卫生。笔者亲见7岁女孩独自一 人持帚扫地，满室尘埃弥漫，不难想见那小小心灵遭受的伤害。你让她爱这个学校，她 如何爱得起来呢；你教导她要爱这个国家，她又如何爱得起来？！) 其间情形，正如姑且 不论司法独立与否，即以“审判独立”为例，虽则其为定制，早已进入《宪法》和《刑事诉 讼法》规范，但实践中何曾有过真正的审判独立。至于《反垄断法》早已颁行，而党国一体的政体下，大型国有垄断企业依然故我，毫发未损，更是举世昭昭，民忿汹涌。凡此种种， 正说明规范本身作为一种“客观存在”，必须获秉规范性，方始真正成为规范，也才得为一种“客观”的存在。而规范性虽不取决于实效，但是，长远而言，却又有赖于实效为其合法 性张本，始得为规范。

第三，迄而至今，汉语法学中的许多意义缺乏对应性语汇，或者，反过来说，尚有待 发育成熟的意义来对应“法言法语”。意义及其表述的语词，皆有阙如，说明“完整有效” 的法律体系一时间难以形成，虽用计划经济方式强力推进，出台“立法五年规划”种种，并 且宣告“初步建成”云云，但终究不见其成，原因在此，不得不然。实际上，上述两种情形，相反相成，同源同种，说明了“现代中国”时空下生活世界、规范世界与意义世界的不寻常纠葛，理念、制度和实践之间的“前言不搭后语”，乃至于“上气不接下气”。前者如“ 情义”、“人情”乃至于“孝道”诸项，本为中国文明体贴人性、调理人际的精华所在，但因为遭受早年激烈全盘反传统主义的“新文化运动”的诋毁，至今未能在制度和规范层面翻 身，因而，遍观中国的法律，无法寻得表达此类意义的对应性语汇。 (注：9〗近年来，接连有基层法院的法官在判决书中以“法官后语”的方式表达此种国民认同和 文化情感，甚至引用了《弟子规》和《论语》的章句以为证说，堪为一种文化自觉的法律表 述，令人感奋。凡此尝试，不仅彰显了面对现实纠纷，需要调动“传统文化资源”来“说理 ”，也才能说得清楚道理和情理，从而获取判决的正当性，而且它们埋伏了将中国文明的 意义诉求导入规范世界的潜在可能，殊为难能可贵，可谓一种“引经决狱”式的尝试。有关于此，参详上海市第二中级人民法院研究室：《裁判文书附署“法官后语”的思考》，《法 律适用》2002年第7期。不同的看法请参见张建成：《“法官后语”论——兼与上 海市第二中级人民法院研究室商榷》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期；张 维璋：《正义的误区——对“法官后语”的思考与探讨》。) 所谓的“赡养义务 ”，一个冰冷而“规范”的法律表述，不足以传情达意。后者如“公民美德”、“公民的政 治忠诚”和“国民的法律信仰”诸项，乃至于“爱国主义”，虽然汉语世界早有此种表述，纸面上的意义建构已然存在，但在生活世界和规范世界中却无对应的真实意义。同样遍观国 中，不论贩夫走卒还是庙堂精英，也不论是一般民众抑或法律从业共同体，以及制度与实践，此种“美德”、“忠诚”和“信仰”，整体而言，无一不尚付阙如。至于此间存在的第三种情形，即既无语词表述作为质料，亦无意义存焉以彰内容，但却横行国中，如“团派”云 云，更不论矣。

综上三端，不仅说明汉语法律表意系统尚有待进一步自我规范，从而获得应有的精确 性与表现能力，而且，它提出了如何将经由翻译而获得的这一套现代汉语“法言法语”真正 “汉语化”，从而获秉“汉语性”的要求。换言之，通过学人努力和制度运作，特别是经年 累月的法律实践，彻底实现它们的本土化，使之完全融入汉语表意世界，从而构成真正的汉语文明的法律表意体系，既是凡此“法言法语”自我正当化的知识作业，也是当下中国全体 法律人的共同道德责任。另一方面，从本土的法律实践中提炼、抽象出约定俗成的语汇，以对应和陈述中国生活世界中固有的与新近出现的种种事实，表征其特殊属性，揭示其原创内 核，同样是一种丰富和发展汉语法律表意系统的应有作业。如此“双管齐下”，才能使汉语文明的法律语汇逐步丰富、发育滋长而日益臻达成熟。

这里必须说明，笔者上述言论，围绕着汉语世界法言法语的精确性和规范化，致意再 三，但是，读者诸君切莫因此而产生误解，以为法律语言绝对不能容忍“模糊性”，或者 一定程度上的非精确性。事实上，恰恰相反，有时候法律实践着意运用模糊性来调处事实与规范之间的紧张。检讨汉语法意的规范化与精确性，对于它们进行总结性描述和重构性审视，不能无视法言法语的这一属性。应该承认，在很多情况下，甚至在相当多的情况下，尤其是在普通法世界中，对于法律语言模糊性的有意识运用，同样是法律智慧的体现，或者 体现了一种更高的法律智慧。 (注：10〗有关于此，泛详［英］蒂莫西·A·O·恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版。)

比如，《中华人民共和国宪法》“序言”第一句是：“中国是世界上历史最悠久的国 家之一。”据说当初宪草拟订之际，曾有人提出方案，大意是力争“精确表述”，行文以中国具有“三千五百年”悠久文明史为宜。也有人说，应该写上“中国是一个具有五千年悠久 文明历史的国家”。此处的“三千五百年”与“五千年”，虽然信誓旦旦，言之凿凿，但大家都知道，也是一个约数，意味着三千多年或者五千来年吧。几年前，官方主导和资助 的“夏商周断代工程”，据说经过审慎研究，将中国的文明史再往前推。倘若属实，这便有意思了。当初立宪之际，如果已然标明是“三千五百年”或者“五千年”，而此刻历史学家 们却指认“六千年”甚或“八千年”，那么，此为“科学结论”，具有真理性，虽宪法亦不得违忤。否则，置此情形下，要么修宪，要么认定“科学结论”违宪。由此可以看出，当初 以“悠久”一词笼而统之，得为明智。的确，悠久就悠久吧！一千年固然悠久，一万年更悠久，就算美利坚两百年，比诸东帝汶，也还算悠久了。所以，以“悠久”这一模糊表述 指陈历史脉络，表达文化自豪，叙说文明认同，堪称法律智慧。实际上，当今中国的立法实践中，常常挂在嘴边上的一句话就是：此时此刻，此项立法或者彼项规定，“宜粗不宜细”，云云。粗者，大框架先搭起来，模糊一点，让实践有个凭藉，随着时间的推移，再进 一步细化和完善吧！可能当今中国的许多立法均循此理路而来，存在着许多“概括性条款 ”，所以才会有那么多的问题。其智和愚，其利与弊，均在于此，时代使然，一言难尽。

不宁唯是。如果看一看普通法世界，我们同样可以发现，其“模糊性”表述亦且甚众。 包括哈特与哈贝马斯在内的一干人马都曾列举过的一个例子是：公园门口，告示赫然，宣谕 “禁止车辆入内”。问题来了，此处所谓“车辆”所指为何？机动车还是非机动车，抑或二 者兼括？如为机动车，那么，是否包括火车？如仅指非机动车，那么，自行车、玩具车是否得列其中？送报、送奶的车辆呢？等等。如此发问，虽非完全不着边，但却未曾理会立法者 的心意。就是说，大千世界，纷纭复杂，那两个、三个或者四个、五个轱辘的可移动物件，其形式和品质实在太多了。与其具体规定，不如模糊处理，而将解释权留待实践操作和司法 裁量。如此这般，不仅给司法当局和立法者乃至于社会生活和法律统治下的人民都留出了余地，让大家在后续的法律实施过程之中展开博弈，外延可大可小，内涵可紧可松，未尝不是 法律调节社会生活的一个高明的技术，而且，它一时间既能收取规范预设功效，又能防止社会关系紧张，可谓一举多得。

但是，此种模糊性的运用同样是有条件的，其中重要一项，就是存在一个成熟的法律共 同体，从而使得“解释”能够成行，并获得广泛共识。而在刻下中国，法律共同体已现雏形，却难得说成熟，使得包括“法言法语的规范化（性）”的努力，尚有待实践续予砥砺。

四、三类法律语词：背景

上述情形，究其原因，既关涉近代中国法律语词的创生历史，也有政策导向与政治价 值因素作用其间。

首先，如前所述，刻下中国，分属“海峡两岸四地”。换言之，在“中国”这一政治 法律时空之下，居然同时存在着四套法律体系、三种法律语言，而它们至少分属两个法系。所谓四套法律体系，是指中国大陆及台湾、香港、澳门地区这四个政治法律单元，它们各自 拥有自 己的一套法律体系，而且是自成一体、圆融自恰的法律体系。特别是港式的普通法系统，独立运作，体系完备而成熟，经久利用，早已别成一格，其与中国大陆法制和法意的差别，不 啻国别之间。所谓三种法律语言，是指汉语、英语和葡萄牙语各自承载着自己的法律表意体系，如若包括作为工作语言的粤语这一口头方言在内，则大中华地区单单法律表意系统就有 “三言四语”之众。 (注：11〗当然，这还不算各地方言，如人口众多的四川话和如同粤语一般骄傲的上海话，它们同样作为法庭上的口语在使用。) 所谓两大法系，即大陆、台岛和澳门法律体系的大陆法属性与香港法 律体系的普通法位格，同时并存，使得“中国”这一政治法律时空中的“时间的丛集”的特性愈发显豁。置此情形下，各有传统，也各有定位，大中华时空内汉语世界的统一“法律 表意体系”，遂难见型制，因而，所谓的“法言法语的规范化（性）”，其空间效力其实仅限于中国大陆。

在此，就可预测的未来而言，台岛和大陆之间虽然治权分立，各拥道统，但其实更多 历史和文化的亲缘性，假以时日，反倒可能实现融汇整合，从而共缔统一而成熟的汉语文明的法律表意体系。香港虽说置身“一国两制”格局之中，早已“回归”，但因为工作语言作 祟，可能反倒麻烦得多。其为大中华地区的一块“普通法飞地”，以英语为工作语言，随着时间的推移，必将愈益面临着如何在保持自身既有格局的同时，协调与母邦主体法律体系的 关系的难题。包括法言法语上的沟通和体制的对接，都向双方提出了挑战，需要耐心和智慧。毕竟，香港已成中国最大的“国营单位”，一味以英文自傲，恪守“普通法的独特性”， 终究难掩经贸立港、两头边缘的种种尴尬。

至于澳门，时间未到，时间一到，即刻整合于大陆体系。葡萄牙语不是一个地方性语 言，但也不是一种国际性语言，实际上，连不少葡种澳门后裔都不愿继续使用葡语，而改学英文。置此情形下，保留葡语纯粹是基于“一国两制”的符号考量，宜当及早取消，使用中 文普通话作为官方语言才好。否则，一国之内，居然有三种官方语言，对于两岸四地，特别是对于澳门这样的小型社群而言，殊为不便，亦多不利。

其次，如前所述，今日中国使用的法言法语来源混杂，囊括了西方的两大法系。初期 主要藉由日语翻译获取欧陆式法律表意体系，后来逐步取法英美，导致汉语世界的法律语汇呈现出两大法系表意体系的交错状态，在极大地丰富了现代汉语的法意表现能力的同时，也 使得中国的法学家们付出了额外的理解和整合的辛劳。与此同时，1949年后相当长时期内前 苏 联法制及其表意体系的影响，亦且不可忽视。此外，中国法律传统和启自苏区的革命法制的 语词遗存（如“打击”、“专政”一类语汇的当下存续），亦且混融其中，使得汉语法律表意体系经由百年积淀，尤其是晚近30年的适用和实用之后，虽然尚未成熟，但已逐渐成型， 而有待于进一步的提纯和锻炼。 (注：12〗有关前苏联法制和法意对于中国的影响，《求是学刊》一直在组织专栏研讨，国内也召开 过几次专门的研讨会。有关情形，参详《求是学刊》“苏联、俄罗斯法学在中国”专栏，20 01年第5期以降；《苏联法学对于中国法学和法制的影响学术研讨会论文集》（2003年）、《俄罗斯法制与法学国际学术研讨会论文集》（2001年），以上两次会议均由黑龙江大学法 学院筹组，文集系大会会务组编辑，会议印发。)

放眼望去，当今中国，居然存在上述四种法域、三种法律表意体系和两大法系的法制，展现了晚近东西文明在特定时空内积极互动的善果，实为世所罕见。除开加拿大的法语大陆法体系与英式普通法体系共存并置局面之外，任何一个成熟的现代民族国家可能均无此一 景象。置此格局，可以断言的是，虽然台港澳法域狭小，难以对于中国大陆产生整体性的辐射效用，但既为一个独立的法律单元，则互动有加，终亦必有所作为，而共同致力于大中华 现代法制和法意的成长，包括现代汉语文明的法言法语的融通与成熟。如果说港澳法制的影响有限，难以立竿见影的话，那么，台岛法制的相似历史渊源决定了其在现代汉语法意中占 有相当的一席之地。

再次，说到革命法制的影响，必须看到其在今日中国的持续影响和现实效应。其中， 当下的立法与司法解释中的非专业化倾向，大量的政治词汇与俚俗用语之充斥其间，即为一例。例如，山东省高院于2003年6月17日颁布了一项“司法解释”，题为《关于为解放思想，干事创业，加快发展服务的意见》，一共10条。通观全文，不难发现，其所念念于怀而汲汲于达成的，不外是为先富起来的企业家们减轻或者免除刑事责任，尽量将原始积累的所谓 “原罪”大事化小、小事化了，为资本保驾护航，为地方经济的发展实行“除罪化”，反映了“GDP合法性”统辖下官商一体的利益传递结构和互为犄角的权力格局。作为一项司 法解释，居然有“干事创业”这样的“官场口语式”表述，堪为笑谈。其为一种日常官场用语，而非法律语汇，却居然堂皇登场，典型地反映了源自革命苏区人民司法的传统对于今日 法制的影响，虽经法学教育和司法改革的洗礼而在所不免，可见其来有自，根深蒂固。在此，笔者深感需予重申的是，随着法学家、法律家在中国法制和政治场域的递次登场，法律 职业共同体的专业化程度将会继续逐步提升。申而言之，法治国家逐步降临，可能也就是“ 人民司法”传统渐次消隐之时。“人民司法”的广场性应当让位于专业主义的剧场性，汉语 法律表意体系必将不可避免地更具专业性，换言之，可能更加让外行一头雾水。 (注：13〗人大的主要职责就在于立法，而使得自己成为所谓的最高立法机构。因而，接受过基本 的法律训育是忝列议事日程的前提，否则，难当“代议”和“审议”之责。但是，现实情形 恰恰难以令人乐观。据说，每次人大或者政协开幕之际，总有新当选的代表或者委员埋怨“ 看不懂”提请审议的法律条文，认为立法不够“通俗易懂”。其间多有笑话，如不知“法人 ”为何，对于所有权的“处分”提出疑义，认为只能适用于“处分”违规“干部”，怎么适用于物呢，等等。凡此种种，倘若属实，只能说明这些所谓的代表或者委员不具备议政能力，而不是立法草案本身有问题，虽然立法草案不可能没有问题，否则何需“审议”。由此，实行人大代表和政协委员的职业化并强化其职业素质，是保证民主制度真正运作起来的并非充分但却必要的条件。详见许章润：《代议无着与审议无力：雷人提案的制度缘由》， 载许章润：《现代中国的国家理性》，中国法制出版社2010年版。)这是法 律职业专业化的必然代价，也是提升中国法制程度的必由之路。既然无人要求财经或者IT 行当采行“通俗易懂”的语言，而尊重其专业性，那么，为何独独强要法律表意语词“通俗 易懂”呢？

最后，必须对一种“讲法”给出一点讲法。此种“讲法”指认，最好的立法和司法， 包括判决文书，应使“普通老百姓一看就懂”，因而，在此种“讲法”看来，必须“破除法律专业主义和司法神秘主义”，如此方能“执法为民”。诸位，当今世界，一切国族，只要 是现代国家，没有哪一个国家的法律能让“普通老百姓一看就懂”。毋宁，自古以来，除开 “约法三章”，包括一切革命法制和人民政权的立法在内，此种“普通老百姓一看就懂”的 法律就从来不曾存在过，也不可能存在。本来，法律语言作为一种社会方言，是一个高度专业化的法律知识垄断集团所使用的表意系统，行外之人，哪里能懂！而且，即便是法律从 业者，不论他是法学教授还是从事法务的专家，对于许多法律部门，亦且外行，更不用说“ 一看就懂”了。对于一个刑辩律师来说，面对知识产权立法和案件，恐怕也同样一头雾水。 同理，一个知识产权专家面对空间法或者税法，也可能不知所云。现代民族国家是一个法律共同体，法律之治成为现代生活的基本框架，此种人间秩序使得法网愈密，法意愈繁，造 成了隔行如隔山这一专业分工格局，虽然令人尴尬，但却势不可免。在此情形下，倡言“普通老百姓一看就懂”云云，实为一种泛政治化要求和泛道德化的民粹立场，与建设专业而有 尊严的法律体系，进而形成现代法治国家、提供公平正义的公共产品这一主流政治意志，恰相刺谬。

这里，笔者意欲申说的是，中国现代法制和法意肇始于危难之际，历经百年生聚，就 “民主”和“法治”这一目标而言，已在大中华地区获得局部落实，一如不少区域“先富起来了”一般。就中国大陆而言，再经一两代人的奋斗，到本世纪中叶前后，伴随着中国文 明的复兴，现代汉语法律表意体系亦有望最终成型和成熟。但是，在此可以略予说明的是，中国的法律表意体系不会走向潘顿克吞式日尔曼型。中国不属于此种高度体系化、概念金字 塔的与教授型法学范式，也不会变成盎格鲁－萨克逊式的繁琐、曲奥与一头乱麻式的法律表意范式。英语法律体系的“贵族性”，刀笔吏式的繁复，历经千年而形成的一脉相承的“古 老性”所造成的语意的繁复飘渺，逐渐积累、重叠形成的解释所导致的繁复意义结构，均非刻下汉语法律表意体系的禀性所在，亦非中国式思维之所宗。可能，未来的汉语法律表意体 系介于德国日耳曼式和英美普通法式两种类型之间，在力臻精准和优美的同时，更为推崇表达的清通简约与晓畅明白。其实，这本来也是汉语的特点所在。

五、语文作育

当今中国，为了实现法律语言的规范化，从而力臻规范性之境，需要法律共同体中两 类成员的协力奋斗。一类是职业法学家们所形成的法律学术共同体。他们通过著述和讲授，形成大家通约的法律学术语言，也就是法典和司法的应然工作语言。法律学术语言是汉语世 界法言法语的源头，也是正式法律用语的试炼形式。历史而言，它们首先经由学人的翻译提倡，引入和培植于国中，然后为立法机构所采用，最后表达为中国清末、民国和此刻的正式 法律语言。因此，对于法学家们创用的、有时甚至是很生僻的法律语汇，尤其是在介绍西方世界法制法意与概括生活世界的新型体制之际，由于找不到对应的汉语词汇而不得不生创的 语汇，应当抱持宽容的态度。原因很简单，因为所有的语词背后所潜含的是意义，意义表达的是思想，而思想要借助于语言才能够传布于文明共同体，流布于每一个文明共同体的成员 。因此，没有语言实践的自由运用就没有思想的自由，也就没有法意的创发，进而有运用语词来组织规范，藉由规范以网罗事实的法律实践。而一个缺乏创造生机的法意体系，终究难 以实现事实与规范的良性互动，无法促成生活世界和规范世界的有机协和。如同百年之前，中国仍然需要此种连缀、沟通的辛劳实践，而一个事实与规范对应贯通、法制和法意和 谐不悖的“中国”，不仅是理想人世的历史前提，更是惬意人生的制度保障。

另一方面，从事法律实践的法律家们分布于立法、司法和政商法务各界，同属这一表 意系统，而另立一社群。其与法学家社群的区别在于，对于法言法语而言，这一社群更多地具有“应用”属性，而非志在进行学理性研讨，亦无担当学理研讨的义务。如果说前者身役 其中，必须深究法意，竭力推展汉语的法意表达能力，有时候不得不究义决疑，因而难免 “创造”和“求新”的话，那么，后者在创制法律、适用法律和解释法律的实践中对于法言 法语的运用，则当力求规范，中规中矩，避免生拼硬造。“生拼硬造”的任务及其骂名交给法学家们。毕竟，虽然同为法律职业共同体成员，但担负有别，任务各异，因而其志其 业，亦有分梳，方为正道。就刻下中国的语境而言，前者执掌法律从业者的启蒙和训育职能，享有传播和灌输法言法语的知识权力与言说空间。后者倚靠政制，各享其权，垄断性地使用法律媒介，一方面竭力以法言法语包裹法律实践，另一方面却又不断将党政理念和官场流 行话语带入法律讨论。特别是后者需要应对眼下的现实难题，立足于法律专业立场和党政利益之间，为具体立法的正当性和司法的合法性提供解说，因而，不得不采用党政说辞和流行 话语，有时候，可能反而为法言法语开辟了一条联结生活世界的自新之路。

理想的情形是，两大社群流转不息，从各自视角审视法言法语，在份内工种中运用法 言法语，于各有分工中分享其法意，提粹其精义，使得法律职业共同体不仅是一个话语的共同体，而且是一个意义的共同体，形成一个民族国家和文明共同体法律社群的整体性阵势。 以此度之，则当下中国法律职业共同体尚未完全形成一种整体性阵势，因而才会有法律“学术界”与“实务界”彼此隔阂、沟豁森然的对垒之势，而呈现出法律家恃权操作、法学家纸 上谈兵的分立局面。一方面，此为常态，讲述的是法律社群劳动分工的故事，道出了术业有专攻的科际格局。另一方面，毕竟声讯阻隔、壁垒森严，于“理论和实践”的良性互动， 营造“事实与规范”的流转不息，从而形成生活世界、规范世界和意义世界的三元一体、协和不悖而言，则又非为福也。究其原因，则“实务界”以“官府”自恃，将权力凌驾于学力，实为基本因素。近些年来，一些立法草案“公开征求意见”，专家参与证说，不少案件陆续公开披露，激发了法学家群体的建设性批评热情，使得双方的互动和沟通有所增益，法学 家们单向被动接受官方教育的格局开始松动，不论是就改善法制状况而言，还是就经由互动而实现沟通，从而砥砺汉语世界分享共通的法言法语来看，均为一种积极信息和向好势头。

也就因此，延伸开来，尚需指出的是，无论是法学家还是法律家，面对当今中国万物皆 变的大转型时刻，都需要树立终身学习的观念。鉴于语言，包括法律语言、法律表意系统在内，均紧随社会生活的变迁而变迁，循沿时代流向的转型而变形，因此，有些语词将会逐渐 老去，废而不用，而一些新的法律用语却会应运产生，蔚为主体。虽然法律是一种保守主义的守成性作业，法言法语的核心语汇早经千年以上的磨砺，在可见的将来也不会轻易淘汰， 或者出现根本之突变，但是，知识更新和理念跟进，却是法律职业共同体凭藉法意、供役法制、服务社会的前提。置此情形下，不论研究者还是实践家，其得运用而借以认识当下事物 的知识，可能属于昨日法学院训育的遗存，它们隐而不彰地作为一种博兰霓（Michael Pola nyi, 1891～1976）意义上的“集中意识”（focal awareness）或者“支援意识”（subsid iary awareness），决定了你对于当下事物的认知和态度。 (注：14〗有关于此，泛详［英］迈克尔·博兰霓：《个人知识》，许泽民译，贵州 人民出版社2000年版；参见林毓生：《什么是理性》，载林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第43页以下。) 在下于法学院做了30年学徒，蹉跎半生，却一天不曾离开过“教书匠”岗位，面对滔滔高论，细听滚滚傥言，一个深切体会就是，许多法律从业者，特别是很多法律界的官员，其所使用的表意系统及其背后的知 识储备，多半是20年前或者30年前“学院训育”的产物，虽经岁月流转，而底子就那么多， 一开口，哪怕名词翻新，而旧意仍在，一听便知也。其间，藉由媒介，如电视、报章、通俗杂志和机关刊物，也陆续获得一些新知及其话语，但是，总的来看，其知识结构和表意系统 均为法学院训育的遗存，夹杂着“机关工作”的新型附加物而已。晚近一二十年来，汉语法律文明的新进展并没能入耳达心。因而，置此情形下，官员们因为手上有权力，获享话语 权，甚至是垄断性的话语权，可能觉得自己是在陈述新知，鄙夷法学家，但在前沿学者看来，其言其说，不过是小儿科，一听就知道那不过是法学院训育的遗存加上报章耳食的杂烩，当年凯恩斯早已说破。 (注：15〗本文系会议发言稿增删而来，已如前揭。犹记当日上午，一位官爷，哼哈念稿，照本宣科，自以为理论得很，实际不过常识性小儿科。本来，学术会议，官员最好自觉，不要鹊占 鸠巢。拗不过，大驾莅临，道几句祝贺，“圆满成功”云云，即为功德圆满。但是，现实情形是，当今中国，权力通吃，不仅垄断一切公共资源，而且早已掌管知识和真理，囤积居奇，酌情批发。职是之故，他们多自认学者，甚至高于学者，或者什么“学者型官员”，因而，不少喜欢借题发挥，东拉西扯，而窃矜“具有较高理论水准”。在此情形下，人大校长 纪保成居然是经济学一级教授，相信举国之下，尤其是经济学界，无人能够免于吃惊。之所以出现凡此现象，而且屡见不鲜，实因党政挟制，学界羸弱，心智驰靡，人格猥琐，任由 他们瞎捏捏。平日在机关讲，底下坐的都是部下，自然掌声雷动，长期以往，把他们惯坏了，使得他们即便身在学界，也自以为当仁不让，反正没人当场说他或者她不行。如此这般，学术颓矣，思想隳矣，还什么中华文明复兴不复兴。)

由此推展，笔者意欲申说的是，当今中国，探讨法言法语的规范性，以期形成完备而 成熟的现代汉语的法律表意体系，应当力避行政或者准行政性手段的垄断性运用。希望经由行政手段，如颁布“规范化用语”而进达规范性，恐怕此路不通。特别是希望通过授权一个 具有官方背景的委员会，以及通过编订一部《规范法律用语词典》的办法来实现规范化，初愿未尝不善，但可行性既差，则效果可想而知。无他，因为语言本身是在长期的社会生活中 逐渐砥砺成型的，往往需要数代人的提炼和抽象，才能约定俗成，广为传布，进而达成共识，成为分享的表意系统。今天如想通过行政或者准行政手段，于仓猝之间强力推行，显然既不现实，也不可能。毋宁，藉由学界讨论与官方倡议，特别是经由法律职业共同体的大众选 择过程，慢慢达成共识，而于法律实践和法学教育中逐渐形成分享的汉语文明法律表意系统，才是明智而可行之道。

多数时候，行政手段介入学术领域，只会造成灾难。姑且不论“政治运动”，这超出 了今天讨论的话题。在此只举一例，以说明行政力量介入学术领域的恶果。如所周知，刻下中国社科期刊所使用的注释与引证体例，悉由行政部门强力推行。它不仅完全违反了现代汉 语表意规则，而将历经新文化运动后几代人辛苦积累、反复酝酿而成的现代汉语标点符号体系败坏殆尽，而且，造成表意和沟通的困难。看看今天社科期刊一律使用的这一不知哪一部 门制定的注释体例，在下身役汉语文明法律从业者，作为一个以中文和汉字作为工作语言的学者，面对其之不伦不类、错乱荒唐，实在深感痛心。如君所见，刻下通行的注释格式是： 作者，点，文章标题，点，杂志或者出版社，出版年月，然后后面还是点。既无逗号、引号、书名号，连句号亦无，全是莫名其妙的“点”。 (注：16〗随手拣出一份杂志翻到“参考文献”页，但见其例如下：王怡：《宪政主义：观念与制 度的转捩》，山东人民出版社2006版。凡此体例，藉由行政强力推行，不伦不类，莫名其妙，贻笑大方，败坏着读者的知识口味。例证引自《江苏行政学院学报》2010年第3期。 ) 据说，之所以如此，是因为标准订定之日，正好倡行文档的电子化之际，而国中电脑多为“386系统”，运行速度既慢，识别能 力复弱，加上动不动死机，倘若使用“复杂”的标点符号就容易出现难以识别与乱码等问题，所以干脆一“点”到底。不知此事属实与否，倘若属实，可见行政藉由技术戕害人文，其草率与荒唐真可谓无以复加。

六、结语

如果说语言是存在的家园，那么，汉语法律表意系统就是中国法制与法意的居所，一 如它们存续并生息于中国这一文化与政治时空。不是别的，正是一整套完备而成熟的法言法语体系，不仅载述着法制和法意，而且塑造并推动着现实法制的成长，拓展法意的知识视 域，增益法意的思想内涵，而期期造福于现实的法律实践和社会生活。就此而言，民主法治之于中国落地生根，有赖于一整套法律表意体系的同步成长，而在中国法制成长基础上逐渐 砥砺成型的法律表意体系也必定是中国法制的意义表述，而恰为中国法意的言说形式。由此，重申中国这一政治法律时空范围内中文表述的主体性，强化汉语作为一种法律工作语言 的合法性，提澌汉语的法意表现能力，不仅是在塑造一种法意言说的历史正当性，同时也就是在为建设现实的中国法制而劳心劳力，积劳积慧。

走笔至此，不能不说的是，今天中国出现了一个令人触目惊心的现象。不是别的，就 是大多数接受过高等教育者，以笔者30年的校园生活经历来看，不分文科理科，写不出通 顺的中文句子已成国中一景。可能一些人“托福”能考600多分，但却无法写出通顺的中 文，更不用说清通无讹、温文典雅的中文了。今日不少本科生的语文水平抵不上60年前的高 小毕业生，是一个眼前的事实，无人能够否认。其致因复杂，而当事者昏昏昭昭，相关者 熟视无睹，正说明病入膏肓矣！扩而言之，法律文书文句不通、语病连连，不仅透露了责任心欠缺与工作量过重、心智不堪重负等信息，而且连带抖搂出了中文世界法学教育实践中汉 语训育失败这一病象。而这又不是所谓的legal writing所能解决的，或者竟能对症的。 就此而言，正不妨说，汉语处在危机之中，哪怕孔子学院越建越多。置此之际，伴随着经济 成长而来的中国文明的复兴，中国文化子民的文化自觉的苏醒和文化自信的日益成长，语文作育之时不我待遂愈益凸显。对于中文世界的法律职业共同体而言，汉语之为一种工作语言 的主体性，以及汉语作为一种法律表意体系的有效性，自为题中应有之义。

最后顺说一句，可能要得罪人，但是，情见乎辞，不能自已，只好一吐为快。据在下 看来，就立法而言，或者同时也包括对于形成现代汉语法律表意体系、建构汉语法言法语的规范性来讲，语言学家不管用，不少场合甚至插不上嘴。因为缺乏背景知识，连法条都看 不懂，指望他们来“把关”，剔删病句，润饰章句，增益雅致，非唯强人所难，亦且不可能或者大材小用。 (注：17〗当然，语言学家，一如任何具有较高汉语水准的知识从业者，都可能发现法言法语的语 病与欠缺，并进而提出改进意见。例如，现行中国法律中常有“……的”这一表述，多用于 列举性条款，如《刑法》第358条规定：“有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满14周 岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的 ；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。”以上（一）至（五）项，均为“……的”这种结构，语言学家们指出“的”纯属多余，可谓一语中的，法学界以“ 习惯”或者“立法习惯”为凭抵抗，终究理亏，亦且无趣。)

(责任编辑：王 申)

高科技考试作弊行为刑法规制的困境与出路

●张 磊（注：作者单位：北京师范大学刑事 法律科学研究院。)

【内容摘要】〓 高科技考试作弊行为刑法规制的关键在于考试期间试题和参考答案国家秘 密属性的界定。考试期间，由于试题已经丧失可控性而不再是国家秘密，所以此时泄露或者非法获取试题的行为不可能构成侵犯国家秘密类犯罪。但是，考试期间参考答案仍然是国家 秘密，任何将答案传递给考生的行为都可能构成侵犯国家秘密类犯罪。虽然仍是以侵犯国家秘密类犯罪惩治高科技考试作弊行为，但是解决问题的思路已经完全不同。

【关键词】高科技 考试作弊 刑法规制

近年来，考试作弊行为屡禁不止，严重侵犯了广大考生的利益和社会的公平信念。一些高科 技考试作弊行 为(注：1〗本文的高科技考试作弊行为特指现在频繁发生的在考试期间利用现代通讯工具等高科技手段进行考试作弊的行为。) 也层出不穷，呈扩大趋势。各界呼吁利用刑法进行规制，实践中也有部分司法机关依据刑法对高科技作弊者进行了制裁。但是，实践中的各种做法往往存在着难以解决的理论障碍 。今年高考中，部分省市又出现了高科技考试作弊事件， (注：2〗参见胡新桥：《湖北破获今年首例高考舞弊案——蓄意利用无线电通讯设备作弊》，《法制日报》2010年6月8日。) 高科技考试作弊行为的认定与处罚问题 再次成为各界关注的焦点。本文拟对高科技考试作弊行为的刑法规制进行反思，揭示存在的问题，并试图提出解决问题的新思路。

一、高科技考试作弊行为刑法规制现状

现阶段，理论和实务中关于高科技考试作弊行为的刑法规制主要存在以下观点。

第一，构成侵犯国家秘密类犯罪。这种观点认为，考试期间试题属于国家秘密，对于利用现 代通讯工具等高科技手段将试题传出进而作弊的行为，应当按照故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪惩处。如有学者认为，考场内的考生故意将国家绝密级的高考试题泄露给考 场外不应知道考题的人，是一种故意泄露国家秘密的行为，构成故意泄露国家秘密罪。监考人员的泄题行为也应按故意泄露国家秘密罪处理。如果考试工作人员按规定不应接触试题的，那么其接触并泄露试题，有可能构成非法获取国家秘密罪。(注：3〗参见《高考作弊，刑 法该如何应对》，《检察日报》2009年6月13日。)也有学者认为，对于在考场 内用窃照器材将考题传到考场外的考生或其他人员，其行为将使更多人作弊，严重扰乱考场 秩序，应属于“造成严重后果”，在构成非法使用窃听、窃照专用器材罪的同时，也构成故意 泄露国家秘密罪。两行为存在牵连关系，按照牵连犯择一重罪处罚的原则，应按故意泄露国 家秘密罪定罪处罚。 (注：4〗参见刘金林：《销售、使用作弊器材可能触犯什么罪名》，《检察日报》2009年 6月19日。) 考试阶段，试题仍旧没有被解密，构成泄露国家秘密罪是没有问题的。 (注：5〗参见《公安部责令陕西调查研究生考试作弊事件》。) 在2008年太原高考作弊案中，行为人考前购买笔式接收设备、信息发射 设备、无线摄像传输微型机等，于高考首日通过手机信息、网上传输等手段，从辽宁获取20 08年高考试题“答案”，随后利用上述设备传给作弊者。事后，太原市迎泽区人民法院对10 名被告判处非法获取国家秘密罪。 (注：6〗参见《山西：高科技高考作弊团伙10人被判刑》。) 在2006年重庆研究生入学考试作弊案中，行为人在考试 没有结束、离开考场之前，将还处于保密期的绝密考题偷拍后传输出去，侵犯了国家保密制度，被重庆市沙坪坝区人民法院判处非法获取国家秘密罪。 (注：7〗参见龚比、刘斌：《全国研究生入学考试作弊行为如何定性》。) 这种以侵犯国家秘密类犯罪惩治泄露和 获取试题及试题答案的做法得到了较为广泛的赞同。

第二，构成聚众扰乱公共场所秩序罪。这种观点认为，考场内外结合用高科技手段作弊 公然违反了国家考试秩序，影响了国家考试的公信力和权威性，极大地损害了广大考生的合法权益，可以依照《治安管理处罚法》、《刑法》的有关规定进行处理。因为从广义上说， 考试秩序应当属于《治安管理处罚法》第23条与《刑法》第291条所讲的教学秩序，有组织 的作弊行为侵犯考试秩序，应属于扰乱公共场所秩序的行为。 (注：8〗参见博思：《制裁考试作弊不能错用手段》，《保密工作》2009年第7期。)

第三，构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。这种观点认为，教师在招生考试中帮助学生 作弊的，属于在招生工作中徇私舞弊，构成招收学生徇私舞弊罪。如在2000年广东电白高考 作弊案中，作弊组织者用金钱收买监考员，由监考员在考试开始后，将试题传给考场巡视员，再由巡视员交给作弊组织者拿去复印，并安排教师在宿舍做答，然后将答案用电话传到事先统一调好频道的考生所携带的BP机上。事后，参与传送答案作弊的3名教师被判处招收学生徇私舞弊罪。 (注：9〗参见《揭开电白高考作弊案的内幕：作弊的黑色链条》。)

第四，现行刑法无法规制高科技考试作弊行为。这种观点认为，现行刑法中没有作弊罪 名，无法规制高科技考试作弊行为。试卷一旦启用，围绕试卷、考生、考试的行为，便与试卷先前的国家秘密属性无涉，对行为人无法以涉嫌侵犯国家秘密类犯罪启动司法程序。在缺 少法 律依据的情况下，对于一些严重作弊者，办案机关不得不对法律条文进行“扩大解释”，于是“扰乱公共秩序”成了套在作弊者头上的“紧箍咒”，“非法获取国家秘密罪”也被生拉 硬套在作弊者的头上。此外，能否以招收学生徇私舞弊罪追究行为人的刑事责任也很值得探讨。譬如，有观点认为，罪 刑法定是现代法治的内核，虽然作弊行为卑鄙，作弊者可耻，但是撇开情感因素，我们仍 可理直气壮地说作弊者无罪。 (注：10〗参见蒋文：《对几起涉考案件的法律观察》，《保密工作》2009年第7期。)  实践中也有类似做法，如2007年西安研究生入学考试作弊案中，由考生用针孔摄像机将考题传出考场，由场外人员负责做题，然后将答案传给使用隐形耳机的考生。西安无线电管理部门根据举报，现场查获考研“作弊电台”，控制了8名参与者 。西安市雁塔公安分局以无法律依据为由，拒绝接受案件，8名作弊者被释放。 (注：11〗参见李化德：《对西安研考作弊案的法律思考》，《中国教育报》2007年2 月7日。)公安机关的这种做法引起了各界的指责与批评。

二、高科技考试作弊行为刑法规制的困境

（一）现阶段利用侵犯国家秘密类犯罪惩治高科技考试作弊行为存在的问题

试题在考试开始前是国家秘密，在考试结束后不再是国家秘密。任何在考试开始之前泄露、 非 法获取试题、参考答案的行为都可能构成侵犯国家秘密类犯罪，这一点不容置疑，无须多论。关 键是考试期间试题和参考答案是否属于国家秘密的问题。对此，2001年7月9日《教育工作中 国家秘密及其密级具体范围的规定》规定，“国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包 括副题）、参考答案和评分标准”为绝密级国家秘密；“国家教育省级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为机密级国家秘密；“国家教育地区（市）级 统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为秘密级国家秘密。该规定中，对于试题、参考答案和评分标准何时是国家秘密的界定涉及到“启用”一词。该词的 含义对于考试期间试题是否是国家秘密的界定至关重要。对此，2005年4月6日教育部在《关于对〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉中“启用之前”一词解释的通知》( 注：12〗以下简称《通知》。) （教密函［2005］1号）中明确界定，“启用”一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两 层 涵义。由此，有论者认为“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”，按此规定，凡以各种方式泄露或者获取国家教育考试从命题到考试结束之前的试题、答案的行为，都属于侵害国 家秘密的违法行为。 (注：13〗参见《为国家教育考试筑一道法律城墙》，《中国教育报》2007年9月26日。) 这也是现有利用侵犯国家秘密类犯罪惩治考试期间高科技考试作弊行为的主要依据。但是《通知》中对于“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义的规 定是否妥当，值得商榷。

1．和“启用”的字面含义出入较大。《通知》将“启用”界定为“启封”和启封后“ 使用完毕”两层含义，很明显的是，在时间段上“启封”之前可以被“使用完毕”之前所包 含， 这种情况下，又何必增加“启封”的时间点？按照通常理解，对于试卷来说，“启用”的含义就是“为考试目的启封试卷”，即考试开始启封试卷之时。 (注：14〗笔者曾询问周围十余位多年从事教育工作的同事（均经历过多年的考试、监考经历）， 并在课堂上对学生进行调查，所有人对于“启用”的理解都是“考试开始启封试卷之时”， 无一人理解为包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。那么对于全国几百万普通考生和一般民众来说，只能希望他们以“启用”最通常的含义理解，而不可能理解到《通知》中 的两层含义。) 如将其理解为启封后“使用完毕”（即考试结束），实在有些勉强。对于参考答案和评分标准来说，重要的是“启封” 使用的时间问题，至于何时“使用完毕”（一般来说，参考答案和评分标准是用来批改试卷或让考生们考后估分作为参考，如将试卷批改完毕或者估分完毕作为其解密时间，显然不合 理）并不具有重要意义。而且，根据2004年中宣部、公安部、国家保密局、教育部《国家教育考试考务安全保密工作的规定》，考前试卷是绝密的。但该规定没有明确考试期间试题是 否是秘密，只对试卷印刷、运送、保密室安全、评卷期间答卷保密室和评卷考试成绩的保密做了明确规定。也就是说考试期间试题是否是国家秘密，目前法律并无明确界定。(注：15 〗同前注⑤。)在此前 提下，认为“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义，贸然将考试期间的试题视为国家秘密，就显得不够谨慎。

2．难以界定考试期间提前交卷并和他人讨论试题行为的性质。如果将考试期间的试题视为国家秘密，那么考试中提前交卷或者中途退考后和他人讨论试题的行为如何界定？这种 行为实质上也是在考试期间将试题传播到考场以外，和利用高科技手段将试题传递出来在效果上没有实质区别。当然，近年来越来越多的考试规定考生不得提前交卷，或者提前交卷后 到指定场所休息不得离开。但是，在考生自愿结束考试后继续限制其人身自由是否有明确法律依据值得思考。而且，如此规定只是为了预防考试违规行为的发生，与试题保密期限的延 长 无关，更何况这样的做法难以普及到所有考场和考试。(注：16〗同前注⑩，蒋文文。) 退一步讲，如果有考生考试中突发疾病，急需到医院治疗，是否允许其离开考点？再退一步讲，如果考试中突发火灾、地震 等灾害，是否允许考生四散逃生？如果允许，就可能存在考试期间传播试题的可能。

3．和“国家秘密”本来特征相违背。根据刚刚修订的《保守国家秘密法》， (注：17〗《保守国家秘密法》由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于201 0年4月29日修订通过，自2010年10月1日起施行。) 国家秘 密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事 项。(注：18〗参见《保守国家秘密法》第2条。此条规定修订前后是一致的。)国 家秘密具有价值性、法定性、可控性、时效性四个属性，四者之间相互影响和制约，如果丧失了其中任何一个要素，其他三个属性也就丧失了。(注：19〗同前注⑧，博思文 。)所以，如果某事项在被确定为国家秘密后，没有采取任何保密措施，以致人人皆知，就不称其为国家秘密。(注：20〗参见周密主编：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第125页。)同样，如 果采取的保密措施不严密，无法有效保密，存在泄露的合法途径，也不能称为国家秘密。通 常情况下，国家秘密保密期限的确定要综合考虑知悉人数、保护方式等情况。而当考试试题启封投入使用后，全国几十万甚至上百万的考生知悉了试题内容，考生可能基于各种原因提 前离场，试题已丧失了可控性，其价值性、时效性也随之失去，所以也就不能成为国家秘密。

4．刑法评价重点的错位。实践中高科技考试作弊一般都有一个将试题传出、将答案传入的过程，这个过程往往被评价为泄露或者非法获取国家秘密的过程。但是不 论是泄露，还是非法获取，重点评价的都是“将试题传出”的行为，但如此评价并不妥当。在“将试题传出”和“将答案传入”两个阶段中，没有前者就没有后者，作弊无法完成。但 是，如果仅有前者，而没有后者，作弊同样无法完成。两个阶段相比较，真正对考试作弊起到直接决定作用的是“将答案传入”阶段。所以，不论将作弊的罪名认定为“故意泄露国家 秘密罪”还是“非法获取国家秘密罪”，对于作弊行为的评价都没有切中要害，仅仅是对于间接的、非实质性的所谓“作弊行为”——“将试题传出”进行了评价，而没有对直接、实 质的“作弊行为”——“将答案传入”进行明确评价。 (注：21〗以“泄露国家秘密罪”或“非法获取国家秘密罪”定罪虽然也可能是对作弊行为进行整体评价，但毕竟没有突出对于“将答案传入”的评价，容易引起误解。)

综上，我们认为对于“启用”应当直接从字面含义理解，即“为了考试目的启封试卷”，这比较符合对于该词的通常理解。由此，严格依照《保守国家秘密法》和相关规定，一旦开考试题就不再是国家秘密（参考答案和评分标准另当别论）。皮之不存，毛将焉附？那么 考试期间无论是考生将试题泄露出去的行为，还是其他人通过各种途径获取试题的行为，都不构成侵犯国家秘密类犯罪。 (注：22〗由此看来，在2007年西安研究生入学考试作弊案中西安市雁塔公安分局以无法 律依据为由拒绝接受案件的做法并非没有理由。) 所以，现阶段以侵犯国家秘密类犯罪规制高科技作弊行为的观点并不合适。

（二）高科技考试作弊行为不完全符合聚众扰乱公共场所秩序罪的构成要件

我国《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交 通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。该罪是聚众犯罪的一种。聚众一般情况下是指首要分子纠集特定或者不特定多数人于一定地点， 而成为可以从事共同行为的一群人。(注：23〗参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007 年版，第765页。)如前所述，有观点认为扰乱考试秩序的行为应当属于 扰乱公共场所秩序，可以考虑以该罪进行处罚。但是我们认为并不妥当：（1）客观方面。 首先，高科技考试作弊不具备聚众性。高科技作弊固然可能有多人有组织实施，但是该行为 同聚众并不相同。而且多数作弊行为并不一定有很多人，3人以下也完全可以实施。其次， 高科技考试作弊往往追求私密性，而聚众扰乱公共场所秩序一般具有公开性。（2）主观方 面。高科技考试作弊的目的是为了获取虚假成绩，不是为了扰乱公共场所秩序。所以，虽然 作弊 也可能基于扰乱考试秩序而具有一定扰乱公共场所秩序的因素，但是将其认定为聚众扰乱公共场所秩序罪过于牵强。

（三）招收公务员、学生徇私舞弊罪无法规制所有的高科技考试作弊行为

在2000年广东电白高考作弊案中，传送答案作弊的3名教师被判处招收学生徇私舞弊罪 。但是根据刑法规定，招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，该案中的3名教师 都是 中学教师，不具备这样的身份，能否成为该罪的主体不无疑问。退一步讲，即使3人具备国家机关工作人员身份，可以用该罪进行惩处，但实践中大多数考试作弊人员并不具备这样的 身份，对于他们自然无法适用这两种犯罪。那么对于他们的高科技考试作弊行为应如何规制就值得思考。

（四）现行刑法并非无法规制高科技考试作弊行为

不可否认，前述认为刑法中没有作弊罪名，依照罪刑法定原则无法对作弊者定罪的观点，以及2007年西安研究生入学考试作弊案中西安雁塔公安分局以无法律依据为由将作弊者释 放的做法并非全无道理。这种观点和做法看到开考后试题已经失去可控性而不再是国家秘密，利用侵犯国家秘密类犯罪进行规制存在理论困境，也发现了利用聚众扰乱公共场所秩序罪、招收学生徇 私舞弊罪追究刑事责任更具有难以逾越的理论障碍，认为只能够通过修订刑法将作弊罪入刑， 建立刑法主导下的防处作弊法制体系，才是根治中国考试作弊顽疾的出路。(注：24〗同前 注⑩，蒋文文。)此观点在对考试作弊刑法规制问题的理解上明显比前三种观点更深一层，看到利用侵犯国家 秘密类犯罪等追究作弊者刑事责任所存在的不足，但对于其所持现行刑法无法规制高科技作 弊行为的立场笔者却不能苟同：第一，在使用窃听、窃照专用器材进行作弊的情况下，行为人可 能构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。实践中常常发生使用窃听、窃照专用器材进行考试 作弊的行为， (注：25〗如在2009年吉林松原教师贩卖高考作弊器材案当中，很多考生就是利用考前购买的用于窃听、窃照的专用器材进行作弊。参见《松原舞弊女教师拒供幕后主使背后隐藏大谜 团》。) 如果造成严重后果，构成《刑法》第284条规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪。即使不依据前三种观点所持罪名，在符合条件的情况下，也可以利用此罪名进行规制。 (注：26〗当然，对于没有使用窃听、窃照专用器材作弊者无法适用此罪名。)第二，现有利用侵犯国家秘密类犯罪等对高科技考试作弊进行规制的观点存在理论困境，并不代表不能开辟新的利用现行刑法进行规制的思路。法制的制定者是人不是神，法律不可能没 有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。(注：27〗参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第7页。)面对愈演愈烈的高科技考试作弊，在穷尽对刑法的解释之前，不应动辄就将希望寄托于 刑法的修订，更不应放弃利用现行刑法规制这种行为的不舍追求。正如下文所述，如果转换 思路，完全可以找到新的利用现行刑法规制高科技考试作弊的途径，而不必修订刑法增加新罪名。

三、高科技考试作弊行为刑法规制的新途径

我们认为，现有刑法可以规制高科技考试作弊行为，但应当对于这种行为的社会危害性的 理解思路进行重新整理。

（一）高科技考试作弊行为社会危害性思路的理清

近年来虽然高科技考试作弊频繁发生，手段多样，科技含量越来越高，但是不论手段如 何翻新，作弊过程都可划分为“将试题传出”和“将答案传入”两个阶段，只有在对两个阶段的社会危害性分别理清的基础上，才能得出刑法规制高科技考试作弊行为的新途径。

1．“将试题传出”行为不需刑法评价。“将试题传出”是指利用摄像机、窃照专用设备、无线电通讯设备等高科技手段将试题 传出考场的行为。如在2006年重庆研究生入学考试作弊案中，行为人在考试期间将考题偷拍后传输出去的行为，2007年西安研究生入学考试作弊案中考生用针孔摄像机将考题传出考场 的行为，2008年太原高考作弊案中，嫌疑人用手机信息、网上传输等手段从考场获取考题的 行为，等等。站在刑法的立场上，我们认为“将试题传出”的行为不具备社会危害性，不需要 刑法进行评价，理由如下：（1）试题启封以后不再是“国家秘密”。一旦启封，试题失去 了可控性，没有保密的现实可能性和价值。（2）试题启封后，禁止考场外的人知悉试题没 有实际意义。具有常识的人都明白，启封试题后考生以外的人即使知悉试题，只要仅仅限于 “知悉”，不会对国家安全和利益造成任何损害。既然如此，不如明确将试题的解密期理解 为“考试开始试题启封”之时，这既避免了前述将解密期限制到考试结束时的种种弊端，也同“启用”的本来含义相一致。既然考试期间试题不再是国家秘密，那么“将试题传出”就 不具有社会危害性，更谈不上是犯罪。

2．“将答案传入”是刑法评价的重点。“将答案传入”是指利用BP机、手机、信息发射设 备、隐形耳机、电子接收器等高科技 手段将试题答案传递给考生的行为。如2000年广东电白高考作弊案中用电话将答案传到考生 携带的BP机上的行为，2007年西安研究生入学考试作弊案中利用电台将答案传递给使用隐性 耳机的考生的行为，2008年太原高考作弊案中利用笔式接收设备、信息发射设备和无线摄像传输微机将答案传递给考生的行为，等等。就连今年湖北破获的首例高考舞弊案中，犯罪嫌 疑 人也是意图利用电子隐形接收器将答案传递给考生。一般来说，考试中只要没有人“将答案传入”，考生没有获取答案，就不会对考试的公正性造成影响。所以，“将答案传入”是侵 害考试公正性、危害社会安全和利益的罪魁祸首，需要刑法进行评价。试题启封后，考生和考生以外的人的区别在于两点：其一，前者只能凭自己的记忆和能力进行解答，而后者可以 和他人交流、参阅资料进行解答；其二，前者是考试的对象，国家需要通过考试对其能力或水平作出评价，是否能够正确解答试题对其至关重要。后者不是考试对象，是否能够解答对 其意义不大。所以考试开始后，考生以外的人可以是试题答案的合法知悉者，理由如下：（ 1）他们不是考生，仅仅“知悉”答案不会对考试的公正性造成任何危害；（2）他们既然已经是试题的合法知悉者，就可以凭借各种手段（互相交流、参阅资料）解答试题（解出答案 很可能同参考答案完全一致，也即是完全正确）。一方面不可能限制他们解答获取正确答案，另一方面限制其知悉答案也没有实际意义，所以也就没有将其排斥出参考答案合法“知悉范围”的必要。而考生作为考试的对象，考试期间自然是参考答案的“不应知悉者”，任何 让考生知悉答案的行为都会侵害考试的公正性。

综上并结合国家秘密一旦泄露将会给国家、社会安全和利益造成损害的属性，(注：28〗参 见《保守国家秘密法》第10条。)我们可做出如下结论：（１）考试开始试题启封以后，试题不再是国家秘密。一旦试题启封，所有的人 都是试题的合法知悉者；（２）考试开始试题启封以后到考试结束（即考试期间），试题参考答案仍然是国家秘密， (注：29〗因为参考答案和评分标准的启用时间是考试结束，所以这也和《教育工作中国家秘 密及其密级具体范围的规定》所规定的参考答案和评分标准在启用之前为国家秘密的规定相 一致。) 知悉范围应当限制为“考生以外的人”，考生是“不应知悉者” ；（3）考试中真正侵害考试公正性的是“将答案传递”给考生的行为，即“将答案传入”，该行为应是刑法评价的重点。

（二）高科技考试作弊行为刑法规制的具体应对

泄露国家秘密是指使国家秘密被不应知悉者知悉，或者使国家秘密超出了限定的接触范 围，而不能证明未被不应知悉者知悉的行为。(注：30〗参见《保守国家秘密法实施办法》 第35条。)如前所述，考试期间试题不再是国家秘密， 官方参考答案仍然是国家秘密。考试期间，考生以外的人作为试题参考答案的合法知悉者，都具有保守该国家秘密的义务， (注：31〗《保守国家秘密法》第3条规定：“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、 企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”) 任何人将参考答案故意泄露给不应知悉者——考生，即可 构成故意泄露国家秘密罪。行为人此时所泄露答案可能从“物理”和“智力”两种途径取得：第一，通过“物理”途径（如盗窃等）获取。如果考生以外的人通过盗窃等物理手段获取 官方参考答案， (注：32〗实际上，由于此时该答案仍是国家秘密，没有对社会正式公布，一般人获得这 种答案的可能性较小。) 由于其是该答案的合法知悉者，所以获取行为不构成犯罪，但是如果其在获 取以后将该答案传递给考生，将构成故意泄露国家秘密罪。第二，通过“智力”途径获取。考生以外的人在知晓试题的情况下，完全可以通过各种方式解答获取答案。这种解答试题的 行 为，实质上是一个依靠智力途径（透过试题）获取官方参考答案的行为（所解得答案中和官方答案一致者虽不具有官方答案的形式，但在内容上一致。如果泄露给考生，在目的和危害 上同泄露官方答案并无区别）。这种智力获取行为和前种物理获取行为除了表现形式不同外，实质上并无不同。(注：33〗其共同表现为获取官方参考答案的行为。)所解得答案 中和官方答案一致的（即正确答案），可视为行为人成功 获取的官方答案，也即国家秘密。对于这种国家秘密（自行解答所得正确答案），虽然行为人是合法知悉者，获取行为（自行解答）不构成犯罪，但其仍具有保守秘密、不泄露给不 应知悉者（考生）的义务。如果泄露给考生，可视为构成故意泄露国家秘密罪。对于行为人泄露答案中所掺杂的错误答案，由于不是国家秘密，可视为一般的作弊行为。而行为人所泄 露答案的总数以及其中正确答案的比例可以作为泄露国家秘密罪的量刑情节予以考虑。

站在考生的立场，其在考试期间从考生以外的人处获取试题答案（不论是官方答案还是 他人自行解出的正确答案）的行为，都可能构成非法获取国家秘密罪。当然在实践中，高科技 考试作弊一般是考场内外勾结共同传递答案，此时可以依据共同犯罪中核心角色确定共同犯 罪的性质：如果以考生为核心，可认定为非法获取国家秘密罪的共同犯罪；如果以考生以外的 人为核心，可认定为故意泄露国家秘密罪的共同犯罪。如果行为人在传递答案的过程中非法 使 用了窃听、窃照专用器材，构成非法使用窃听、窃照专用器材罪和侵犯国家秘密类犯罪的牵连犯，择一重罪后按侵犯国家秘密类罪定罪处罚。

需要注意的是，此时构成侵犯国家秘密类犯罪的观点同前文所述现有构成侵犯国家 秘密类犯罪的观点是完全不同的：（1）国家秘密的界定不同。已有观点中被 界定为国家秘密的是考试期间的试题，笔者观点中被界定为国家秘密的是考试期间的参考答 案；（2）国家秘密的知悉范围不同。已有观点中国家秘密的知悉范围是考生、命题者和其 他极少数人，笔者观点中国家秘密的知悉范围是考生以外的人；（3）泄露或者非法获取国 家秘密的主体不同。已有观点中泄露国家秘密的主体是考生，非法获取国家秘密的主体是 考生以外的人，笔者观点中泄露国家秘密的主体是考生以外的人，非法获取国家秘密的主体是考生；（4）刑法重点评价行为不同。已有观点中刑法重点评价的行为是“将试题传出 ”，笔者观点中刑法评价的行为只有“将答案传入”的行为。所以，虽然两种观点都是按照侵犯国家秘密类犯罪规制高科技考试作弊，但是逻辑思路已经完全不同，认定视角也完全倒 置。

四、结语：论证思路的再次梳理

高科技考试作弊行为刑法规制的关键在于考试期间试卷和参考答案国家秘密属性的界定 。对此只有依据《保守国家秘密法》对国家秘密的界定结合实践中的各种情况予以认定。考试期间，试题由于丧失“可控性”和保密的实际意义而不再是国家秘密。所以，认为 考试期间泄露和非法获取考题的行为构成侵犯国家秘密类犯罪的观点于法无据。但是，考试期间 参考答案仍然是国家秘密，知悉范围应当是考生以外的人，考生是不应知悉者。任何考生以 外的人“将答案传入”给考生都可能构成故意泄露国家秘密罪，而考生从考生以外的人处获取“试题答案”的行为可能构成非法获取国家秘密罪。只有如此解释，才能够将现行刑法适 用于高科技考试作弊行为。当然，考虑到高科技考试作弊的日益猖獗，并结合国际社会利用专门的考试作弊罪进行规制的趋势，也可以考虑在时机成熟时修订刑法，设立专门的考试作 弊罪。

(责任编辑：孙万怀)

量刑程序改革相关问题探讨

【编者按】〓 当前，量刑程序改革的相关问题已成为实务界和理论界探讨较多的问题。其 中，争议较多的问题是如何看待量刑建议的性质，量刑程序（特别是被告人不认罪案件）在庭审中如何具体展开，如何看待检察院量刑建议与法院判决量刑的偏差情况等等。尽管日前 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部已联合推出《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，但这些问题仍未得到有效解决，而且可能在实践中进一步 凸显。为了更好地推动我国量刑程序改革，保障被告人的正当权利，本刊特组织了部分法官和检察官对此问题发表看法，以期为我国量刑程序改革的进一步探索提供一些借鉴。

被告人不认罪案件量刑程序模式选择与程序展开

●余〓剑（注：作者单位：上海市第一中级人 民法院、复旦大学法学院。)

当前，被告人不认罪案件量刑程序的设计问题，已成为量刑程序改革中最为疑难也是争 议最大的“瓶颈”问题。 (注：1〗参见陈卫东：《论隔离式量刑程序改革——基于芜湖模式的分析》，《法学家》2 010年第2期；陈卫东：《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，《法制资讯》2009年第5期。)  大多数学者对最高人民法院《人民法院量刑程序指导意见（试行 ）》所确立的相对独立量刑程序模式 (注：2〗日前最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合推出的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》再次确立了量刑程序的相对独立模式，但并 未对被告人不认罪案件的程序展开问题进行明确规定。) 提出质疑，主张量刑程序至少是被告人不认罪案件 的量刑程序，不能采取相对独立的量刑程序模式，而应当将定罪程序和量刑程序截然分开，在定罪程序终结后进行完全独立（或称“隔离式”）的量刑程序。 (注：3〗代表性的论述参见陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》2010年 第1期。)与以往不同的是，学者们并不满足于仅仅进行理论论争，而是直接走向量刑程序改革试点的前台，更加关注将其提 倡的完全独立量刑程序改革方案在一些地方法院付诸实践。 (注：4〗相关报道参见陈虹伟等：《中国量刑程序改革走到关键时刻》，《法制日报（周末版）》2009年10月15日；蒋安杰：《量刑程序改革芜湖试点方案出炉》，《法制日报》2009年9月30日。)

值得注意的是，最高人民法院对于学者们主导的完全独立量刑程序改革试验尚未明确 表态。司法实务界的观点大都认为，完全独立的量刑程序即使只在被告人不认罪案件中采用，也不符合我国的刑事审判工作机制和司法资源现状的要求。 (注：5〗对此进行论述的实务界代表文章有黄应生：《我国需要什么样的量刑程序》，《法制资讯》2008年第6期；李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期 。) 但这些观点对于主张完全独立量刑程序观点中的核心内容（即认为相对独立量刑程序模式无法涵盖被告人不认罪案 件中保障被告人量刑程序参与权利的质疑），尚未提出合理的回应。这就导致量刑程序改革基本模式的争议始终处在胶着状态。这种争议和胶着状态不仅会严重影响相对独立量刑程 序改革的顺利推行，而且可能产生使量刑程序改革偏离应有轨道的危险。因此，当前量刑程序改革的实践，迫切需要对相对独立量刑程序模式的批评和质疑进行积极回应。基于此，笔 者重点探讨如下几个问题：是否应该区分被告人不认罪案件量刑程序与被告人认罪案件量刑程序？被告人不认罪案件能否采用完全独立量刑程序模式？如果目前我国尚不宜采用被告人 不认罪案件独立量刑程序，那么被告人不认罪案件的量刑程序应该如何展开？等等。

一、应区分被告人认罪案件与不认罪案件量刑程序

被告人不认罪案件在量刑程序展开上，与被告人认罪案件相比较具有何种特殊性，也就 是说，为什么要将被告人不认罪案件量刑程序的设计与被告人认罪案件量刑程序相区别，是合理设计被告人不认罪案件量刑程序应该首先解决的问题。

当前普遍达成共识的是，被告人不认罪案件与认罪案件在定罪程序上应当有所区分。 (注：6〗参见姚莉：《认罪后的诉讼程序——简易程序与辩诉交易的协调与适用》，《法学》2002年第10期。) 定罪程序的主要功能，就是确保查明案件事实，正确定罪，保障被告人平等对抗的诉讼权利。按照刑事诉讼正当程序精神设计的种种定罪程序和证据规则，都是为了保障被告人在诉讼 程序中进行平等对抗的权利，防止有罪推定，确保案件事实的查明。 (注：7〗参见陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，《法学研究》1998年第2期。) 在被告人对起诉指控没有实质异议，对指控罪名放弃进行抗辩的情况下，定罪程序的功能应当重点转为主要审查 被告人认罪的自愿性，而非通过控辩双方对抗查明案件事实。 (注：8〗参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》第2版，法律出版社2010年版，第143 页。) 基于此，各国在刑事诉讼 中纷纷确立了将被告人认罪案件与不认罪案件相区分的程序和制度。如英美国家对被告人认 罪案件所采取的辩诉交易制度，意大利、德国、日本等国家所规定的在被告人认罪前提下适用特别程序的各具特点的诉讼程序制度等。 (注：9〗参见刘根菊、温小洁：《对中外刑事简易程序中几个问题之比较研究》，《政法论坛》1998年第6期。) 我国也在近年的诉讼实践中推出了被告人认罪案件适用普通程序简化审理的重大改革举措。

对于量刑程序，被告人不认罪案件和认罪案件的区分依据则并非如此明确。量刑程序的 价值目标,是彰显量刑的公开性，保障量刑的参与性，并由此从程序角度制约法官的量刑裁 量权，确保量刑的实体公正和程序公正。 (注：10〗参见陈冰：《严格程序〓规范量刑〓确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问》，《人民法院报》2009年6月1日。) 从这一价值目标的实现来看，被告人无论认罪和 不认罪，在进入到量刑阶段，都应当是同样对待。从英美国家的情况来看，采用辩诉交易的认罪案件和采用陪审团审理的不认罪案件，在定罪确定后进行的量刑程序，都是完全相 同的，并没有认罪和不认罪案件的区别。 (注：11〗参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉 讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第547页。)

由此可见，被告人不认罪案件和认罪案件量刑程序的区分，本身就是建立在量刑程序与 定罪程序相对独立的前提下的。只有在量刑程序和定罪程序不作完全分离的制度框架下，才有必要讨论被告人不认罪案件和认罪案件量刑程序的区分问题。那么，在相对独立量刑程序 模式下，被告人不认罪案件对量刑程序的展开，与被告人认罪案件相比，会有何种影响呢？目前论者认为主要有两方面的影响：其一是认为被告人不认罪案件中，量刑程序的相对 独立难以保障主张无罪的被告人及辩护人对量刑程序的有效参与和量刑辩护权利的有效行使。其二则是认为被告人不认罪案件中，在相对独立量刑程序模式下，量刑证据与定罪证据同 时进行调查，可能会使法官产生先入为主的观念，不利于无罪推定原则的贯彻。 (注：12〗主要参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期；万毅：《量刑正义的程序之维》，《华东政法学院学报》2 006年第5期。) 笔者认为，我国并非采用陪审团定罪制度，职业法官在庭审前已进行全面阅卷，并了解了控辩双方关于定罪量刑的主要证据。故在庭审中调查量刑证据，并不会使法官对定罪证据进行判断的心 证产生预断的影响。被告人不认罪案件与被告人认罪案件适用完全相同的量刑程序，主要问题还在于可能影响无罪辩护的辩方有效参与量刑程序的诉讼权利和辩护效果。

相对独立量刑程序模式下，对被告人不认罪案件的辩方参与量刑辩护的权利产生的影响，在实践中一般具体概括为以下两种情形：一是主张无罪的被告人和辩护人，可能在庭前主要关注收集涉及罪与非罪的证据，而忽视量刑方面的证据，参加同时进行的定罪程序 和量刑程序时，主要进行无罪辩护，没有对量刑辩护做好相应的准备，从而可能削 弱其参与量刑程序的效果。二是主张无罪的被告人和辩护人，即使在庭前对量刑辩护已经做了有效准备，但在参加同时进行的定罪程序和量刑程序时，由于定罪结论尚处在不确定状 态，辩方在发表量刑意见时存在顾虑，唯恐影响定罪辩护的效果而不愿意展示量刑证据，发表量刑意见。当然，在更多情况下，可能主张无罪的被告人和辩护人同时具有未做好 量刑辩护准备和对量刑辩护存在顾虑两种情形。

在被告人不认罪案件中，由于辩方在量刑辩护方面准备不足及存在量刑辩护会影响定罪 辩护效果的顾虑，因此，无论是定罪与量刑合一的原有模式，还是最高人民法院试点的相对独立量刑程序模式，都无法使做无罪辩护的辩方完全做好准备，打消顾虑，充分保障其参与 量刑程序的权利。在对量刑程序改革问题进行讨论的前期，关于被告人不认罪案件中量刑辩护权难以得到充分保障，一直是倡导量刑程序改革的学者和实务界人士抨击原有的定罪和量 刑程序合一模式的重要依据。 (注：13〗参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路 》，《法学》2008年第6期；余剑：《量刑公正之程序保障》，《人民司法》2004年第5期。 )

然而，在最高人民法院进行量刑程序改革试点、提出量刑程序 相对独立的试点方案后，被告人不认罪案件量刑辩护权的充分保障问题仍然没有得到有效的解决，这也成为相对独立量刑程序的设计方案饱受学者质疑的重要原因。

因此，相对独立的量刑程序改革必须要解决被告人不认罪案件量刑辩护权利保障方面 的问题，充分保障不认罪的被告人及其辩护人有效参与量刑程序的诉讼权利。如果不解决这一问题，量刑程序改革的初衷便难以实现，量刑程序改革关于推进审判公开和促进民主参与 的价值目标，就难以得到有效贯彻。

二、被告人不认罪案件不宜采用完全独立的量刑模式

在完全独立的量刑程序模式下，定罪程序与量刑程序相分离，无疑会有助于保障无罪辩 护方参与量刑程序和进行量刑辩护的权利。完全独立量刑程序模式所强调的量刑程序应当具有独立地位，无罪辩护方量刑辩护权利的有效保障等观念无疑是值得肯定的。然而，程序 改革基本模式的选择，绝不能仅仅从最大限度保障诉讼权利的角度进行考虑，而应当综合诉讼体制、诉讼模式、审判制度等各方面的因素，兼顾公正和效率价值目标进行全面衡量。否 则，程序改革的方案不仅会受到合法性的挑战，还会因为不符合基本国情和实践需要而成为不具有实际可操作性的理想化尝试。

对于完全独立量刑程序模式与我国司法现状的契合性和实践可操作性问题，一些司法实 务界的论者已从我国诉讼制度、犯罪构成模式的特点和司法资源、审判工作机制现状等方面进行了相应的阐述。(注：14〗同前注⑤，黄应生文、李玉萍文。)笔者对此不再赘述，仅针对主张完全独立 量刑程序模式的论者提出的关于完全独立量刑程序模式对司法资源的影响有限等观点，强调 以下几个方面的主要理由。

1.被告人不认罪案件的实际比例并非很小，对司法资源造成的冲击并非学者估计的如此乐观。有的学者提出，实践中不认罪的被告人在全部被告人中仅占5%～10%，对这部分案件采用独立的量刑程序，不会导致对司法资源的过大压力。(注：15〗陈卫东：《论隔离式量刑程序改革——基于芜湖模式的分析》，《法学家》2010年第2期。)笔者认为， 该种观点并没有 考虑到被告人不认罪案件范围的界定在实践中所具有的复杂性。严格来说，被告人不认罪案 件在实践中应当包括下列情形：（1）被告人对指控的基本犯罪事实存在异议，否认指控罪 名的；（2）被告人对指控的基本犯罪事实无异议，但辩护人作无罪辩护的；（3）多名同案 被告人中，部分被告人对指控的基本犯罪事实存在异议，否认指控罪名的；（4）在被指控的多项罪名中，被告人对部分指控罪名的基本犯罪事实存在异议，否认部分指控罪名的。值 得 注意的是，上述多名被告、多种罪名的案件在实践中所占比例并不低，以上海市某新区基层人民法院为例，2009年该院共审理刑事一审案件2442件，其中多名被告人的为638件，占全 部案件的26.1%，而在这部分案件中，只要有其中一名被告人做无罪辩解，就应当全案适用被告人不 认罪案件独立量刑程序。因此，从实践来看，被告人不认罪案件的数量，并不能等同于不认 罪被告人的数量。被告人不认罪案件还是占有相当比例的。

2.完全独立的量刑程序模式，从表面上看是对被告人不认罪案件量刑程序的设计，实质上是对整个刑事诉讼制度的改造。其目标是将被告人认罪案件的定罪程序进行简化，使其 主要成为量刑程序，而对被告人不认罪案件则将定罪程序和量刑程序进行分离。实际上其主张的两类案件的量刑程序本身并没有任何区别，改革的是定罪程序。这种借助最高人民法院 推动的量刑程序改革项目，而实现将整个刑事诉讼程序进行类似于英美国家诉讼程序的整体改造的理想化尝试，在现阶段是不可能取得成功的，甚至可能会使量刑程序改革本身偏离 应 有的轨道，使量刑程序改革的前期努力归于失败。

3.在被告人不认罪情形下，独立的量刑程序效果未必很好。对于被告人不认罪的案件，即使确立了与定罪程序相分离的量刑程序，也可能会出现两种情况。部分被告人因为法院已告知其定罪结论，可能愿意参加独立的量刑程序，并且积极准备参与量刑程序。而部分被 告人 则在法院告知其定罪结论后，可能会仍坚持认为自己无罪，不愿参加独立的量刑程序，而希望通过上诉乃至申诉程序进一步解决定罪问题。尤其是在我国并未严格区分一审和二审 作为事实审和法律审的情况下，实践中可能会有相当部分的做无罪辩解的被告人做出后种选择，在此情况下，对被告人不认罪案件一律实行独立的量刑程序，可能会造成司法资源的浪 费，实际效果也未必好。

4.被告人不认罪案件采用完全独立的量刑程序与现有的审判工作机制不具有契合性。有学者认为，独立的量刑程序不会严重影响诉讼效率，并非每个案件都需要两次开庭，如果合议庭 能够进行当庭宣判的，则在定罪程序结束后立即进行合议，并在宣告定罪结论成立后立即转入量刑程序。(注：16〗同前注B13，陈瑞华文。)这种观点是不现 实的。实践中，适用普通程序审理的刑事案件，当庭宣判率往往极低。同样以上海市某新区基层法院为例，其2009年适用普通程序审理的刑事案件 为 998件，当庭宣判的为53件，占5.3％，而在当庭宣判的案件中，一次开庭就能当庭宣判的仅有12件，当庭宣判率仅为1.2％，而在全部12件一次开庭当庭宣判的案件中，没有一件是被 告人不认罪的案件。大部分的适用普通程序审理的刑事案件，包括大多数的被告人认罪案件，都需要经过庭后的阅卷、调查、调解、评议等工作后才能进行判决，少数案件还需要经过审判委员会讨论才能作出定罪量刑的决定。在中级法院审理的案件中，需要经过审判委员会 讨 论的案件的比例则更高。因此，在完全独立量刑程序模式下，绝大多数被告人不认罪案件至少要经过两次开庭、一次宣判，部分案件还要两次提请审判委员会进行讨论决定。由此增 加的诉讼成本，包括被告人羁押成本、提押成本、法庭使用及增加的排期、录像等辅助性工作的成本，均是目前司法资源现状所无法承受的。

因此，完全独立量刑程序模式虽然有利于保障无罪辩护方参与量刑程序的权利，但其对 现行诉讼制度的改造设想和对司法资源和工作机制的冲击，均表明了其在我国现阶段确立的条件尚不具备，在实践中不具有可操作性。在对现行诉讼制度和司法成本冲击较小的相对独 立量刑程序模式下，如果能合理解决保障无罪辩护方参与量刑程序的权利，相信即使主张完全独立量刑程序模式的学者，也不会轻易选择将完全独立的量刑程序作为量刑程序改革的基 本模式。

三、被告人不认罪案件量刑程序的展开方式

在指出完全独立量刑程序模式不具有实践可操作性的同时，需要强调的是，我们还必须 在相对独立量刑程序的基本方向和模式下，有效解决被告人不认罪案件辩方有效参与量刑程序的难题，使量刑程序改革的相对独立基本方向能够得到贯彻。量刑程序改革的决策 者也绝不能仅仅以完全独立量刑程序模式不具有现实性为由，而忽视在相对独立量刑程序 模式下，被告人不认罪案件中辩方有效参与量刑辩护的问题。

目前，在最高人民法院关于量刑程序试点的方案中，对被告人不认罪案件和认罪案件并 没有作明显的区分。该方案规定，对被告人不认罪案件中的无罪辩护方，法庭应当在庭审中告知不认罪的被告人及辩护人仍然可以在量刑调查阶段进行量刑的举证和质证，在量刑辩 论阶段可以发表量刑意见，进行辩论。如果被告人不认罪但同意参与审理量刑问题的，按照被告人认罪的程序审理量刑问题。对于被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭 应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。该种设计方案注意到了被告人不认罪案件无罪辩护方不愿意参与量刑审理的可能性，并 规定了可以对其告知参与量刑程序的权利的做法，一定程度上有利于无罪辩护方在相对 独立量刑程序中行使量刑辩护权利。但从其方案设计的整体效果来看，其对于不认罪且不同意参与审理量刑问题的无罪辩护方仅仅规定由法庭记录在案，而没有对其量刑程序参与权 利进行保障的后续措施，显然忽视了该部分被告人及其辩护人进行量刑辩护的权利。为确保量刑程序改革总体目标的实现，尚有必要对该方案进行进一步完善。

笔者认为，针对被告人不认罪案件，应当进行甄别分类，采取层次递进的方法，运用“释明 -告知”方式，解决相对独立量刑程序模式下被告人不认罪案件量刑程序展开的难题。具体 来说，应当采取以下做法。

1．庭审释明。在庭前准备阶段，就量刑程序的相关事项向控辩双方及其他诉讼参与人进行必要的提示和告知，促使辩方，包括主张无罪的辩方也做好参加量刑程序的准备。庭审 中对于被告人不认罪的，应当由合议庭对被告人及辩护人进行庭审释明，告知辩方法庭注意到被告人否认指控罪名，辩护方作无罪辩护，法庭已经记录在案，辩方可以参与量刑程序 的审理，就量刑问题进行举证、质证和发表量刑意见，提出量刑相关材料，其在量刑审理中提出意见和材料，不影响其为定罪问题所作的辩护。被告人及辩护人如果表示同意参加量刑 审理的，可以参加量刑审理，量刑程序继续进行。

2．量刑审理。对于被告人不认罪，在量刑程序中经合议庭进行庭审释明后，辩方仍然明确表示不愿意参加量刑审理的，量刑审理程序继续进行，参加量刑审理程序的控方及被害 人、其他社会组织等可以发表量刑意见，也可以提出量刑相关材料。相关证据及材料仍在庭审中予以展示，被告人和辩护人可以发表质证意见，也可以选择不进行质证。对于被告人认 罪，辩护人作无罪辩护，或者被告人不认罪，辩护人作有罪辩护的，可以由认罪的被告人或作有罪辩护的辩护人发表量刑意见，对量刑证据进行质证，参与量刑审理。

3．庭后告知。对于被告人不认罪，且辩方不同意参加量刑审理的，在合议庭经评议或经审判委员会讨论对被告人的有罪结论确定后，以告知书方式将合议庭确认被告人有罪的结 论告知辩方，并同时告知辩方可以在规定的期限内向法庭补充提交关于量刑的意见和相关的证据或材料。该告知书不具有宣判的法律效力，辩方不能针对该有罪结论单独进行上诉，如 果辩方拒绝补充提供量刑意见和材料的，则由其向法庭出具书面声明，放弃进行量刑辩护的权利。

4．重新开庭。辩方向法庭提交量刑意见和相关证据、材料的，合议庭应当进行审查，并作出相应的处理。辩方提供的量刑意见和材料，不涉及到基本犯罪事实和法定量刑情节的，可以由合议庭在庭后听取控方意见的基础上，直接在量刑评议中决定是否采纳。如果辩方提供的量刑证据、材料涉及到基本犯罪事实和法定量刑情节，必须重新开庭进行法庭调查的，或者案件属于重大、敏感案件，可能判处死刑的案件的，合议庭应当决定再次开庭，恢复进行法庭调查和法庭辩论，并补充进行相应的量刑审理。

采用上述层次递进的“释明-告知”方式，能够有效实现被告人不认罪案件中保障量刑辩护权利和审判实践中确保诉讼效率价值目标的平衡。首先，采用该种展开方式，无罪辩 护方参与量刑程序和进行量刑辩护的权利得到了有效保障。该种展开方式实质上是赋予被告人量刑程序参与的选择权，通过庭审释明，无罪辩护方可以在庭审中选择是否在定罪审理 程序中一并参与量刑审理程序。如果确实未进行量刑辩护准备或者对发表量刑意见存在顾虑的，则合议庭通过庭后告知定罪结论的方式，进一步赋予其选择是否补充提交量刑意见或相 关证据材料的权利，根据案件具体情况，还可以补充进行庭审，让其在补充庭审中进行充分的量刑辩护。其次，采用该种展开方式能够最大限度地减少重新开庭，节约司法资源。通 过层次递进方式，实际上对被告人不认罪案件量刑程序的展开进行了分流，使大部分的被告人不认罪案件量刑程序无需通过二次开庭的方式来完成，从而能够符合我国审判效率要求和 审判资源现状。再次，采用该种展开方式能够适应被告人不认罪案件的种种复杂情形。尤其是对于多名被告共同犯罪案件中部分被告人作无罪辩护的情形，由于庭审中量刑审理程序 仍 然进行，认罪的被告人及其辩护人可以照常参加量刑程序，不认罪的被告人及其辩护人则可以在庭后补充提交意见和材料，补充开庭也可以仅针对未参与上次量刑审理的被告人，从而 避免全案进行二次开庭。

四、被告人不认罪案件量刑程序的制度衔接

在相对独立程序模式下有效解决被告人不认罪案件量刑程序展开的难题，不仅仅需要对 其展开方式进行合理设计，还需要进一步探索和完善相对独立量刑程序的整体构想，为上述展开方式提供更为科学、更为合理的制度基础，并回应可能产生的对上述展开方式的种种质 疑。

1．量刑程序应当适用听证结构

对于上述被告人认罪案件量刑程序的层次递进“释明-告知”展开方式，可能产生的质疑之一是，在无罪辩护方拒绝发表量刑意见的情况下，能否继续进行量刑审理程序，由控 方、被害人或者其他社会组织单方面发表量刑意见和出示量刑材料。

笔者认为，量刑程序的诉讼结构应当理解为多方参与、多方协作，共同协助法官做 出正确刑罚裁量的听证式程序结构，而并非延续定罪程序的对抗式程序结构。量刑程序强调的是诉讼各方的参与性，而非对抗性；在本质上属于职权式，而非当事人推动式。在听证式 量刑结构下，量刑程序应当是多方参与，但诉讼各方参与量刑的方式则具有一定的灵活性，并非要求各方均必须在量刑庭审程序中才能发表量刑意见。程序设置的关键是保障量刑裁决 者能够有效听取诉讼各方的量刑意见并在此基础上做出合理的量刑结论。因此，量刑审理程序在无罪辩护方拒绝发表量刑意见的情况下仍然能够继续进行。在该种情况下，法庭不能 在量刑审理程序中听取无罪辩护方的量刑意见和了解其量刑材料，但仍然可以在公开的庭审中听取其他量刑程序参与方的意见，了解其证据和材料，以帮助合议庭在广泛听取意见的情 况下，作出合法、合理的量刑结论。对于未能在公开庭审中听取的无罪辩护方的量刑意见，法官仍可以在庭后以适当的方式或者重新开庭的方式补充听取，不会忽视其量刑辩护的权利 。

2．量刑事实应当允许自由证明

对上述展开方式可能的质疑之二是，对于拒绝发表量刑意见的辩护方，在庭后补充提交 量刑意见和量刑材料的，能否不再次开庭，由合议庭在征求控方意见后，直接进行裁量作出量刑决定。

这个问题涉及到量刑事实的界定和证明方式。笔者认为，量刑事实可以区分为基本犯罪 事实、法定量刑情节、酌定量刑情节和被告人的个人信息，分别采用不同的证明规格与方式。对于基本犯罪事实和法定量刑情节，应当通过在法庭调查阶段举证、质证的方式来严格证 明。对于酌定量刑情节和被告人的个人信息，应当允许自由证明，由法官在听取量刑参与各方意见的基础上依职权审查认定。

所谓严格证明和自由证明，系大陆法系刑事诉讼法的概念。严格证明是指对法定证据形 式进行法定方法和程序的调查，并需达到排除合理怀疑证明标准的程度。严格证明主要用于对犯罪事实的证明，其功能在于限制国家权力对追诉权的滥用以保障公民自由。与此对应的 自由证明是指一切证据资料皆可采取的、无需经过法定程序调查的证明方法，证明标准相对较低。 (注：17〗参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第219 、221页。)

在犯罪事实查明和定罪程序阶段，证据调查采用严格证明方法，对量刑证据的调查 则采取相对宽松的方式。自由证明也必须达到优势证据的证明程度，并且法官应当在相关文书中载明作出是否采纳相关量刑证据的裁量的理由。

由此，对于无罪辩护方在庭后补充提交的量刑意见和材料，经过合议庭审查后，如果认 为其提交的量刑材料仅仅涉及到酌定量刑情节和被告人个人信息的，就无需重新开庭，完全可以在听取其他量刑参与方意见的基础上，直接决定是否采纳作为量刑裁量的依据，同时在裁判文书中说明量刑理由。对于涉及到定罪事实和法定量刑情节的，则应当决定重新开庭，恢复法庭调查，进行举证、质证，并进行相应的量刑审理程序。

3．定罪结论可以采取判前告知

对上述展开方式可能的质疑之三是，对于拒绝发表量刑意见的辩护方，在定罪结论确定 后，合议庭以告知书方式在公开宣判前告知辩方定罪结论的做法是否合法有据，在审判实践中是否有可操作性。

定罪结论的判前告知是否违反了刑诉法的法理和相关规定呢？笔者认为不然。第一，法 官在宣判之前告知当事人定罪的倾向性意见有外国法的实践，于理不悖。大陆法系国家的检察机关负责控告事实而法院负责适用法律，因此法院可以改变公诉罪名，但是宣判前必须依 照法定“告知-防御”程序告知双方欲变更的罪名，给予双方准备时间进行答辩，避免造成突袭审判，尤其保障被告人的辩护权。 (注：18〗参见谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第356页 。)这种“告知-防御”程序设置被称为罪名变更的程 序性限制模式，如《德国刑事诉讼法典》第265条（法律观点变更）的规定 (注：19〗参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第74页。) 和《法国刑事诉讼法典》第351条的规定。 (注：20〗参见余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第131页。)

这时，法官可以将其就公诉事实是否构成犯罪已经形成的倾 向性意见告知双方，保障双方的辩护权。定罪结论的判前告知与此同理，可以借鉴，没有违背不告不理、控审分离的审判原理，并提示了下一个程序的开展，有其合理性、经济性。第 二，相对分离的量刑程序本身符合我国刑事诉讼法关于庭审质证、辩论、宣判的程序规定。我国刑诉法规定有新的事实需要进行法庭调查、辩论的可以恢复法庭调查和辩论。法庭告知 控辩双方被告人有罪的评议结论，并不是正式的定罪宣判，仅是法庭心证的公开。还需要进行量刑辩论的可在宣判前重新恢复法庭辩论，可谓于法有据。第三，释明权是法官固有的权 力，积极行使程序的释明权是法官履行职权的表现。庭审中法官为了保障双方的权利，维护庭审秩序，使庭审顺利进行，有权进行案件审理情况方面的释明，保障庭审各方的质证、辩 护权。

定罪结论判前告知制度在实践中也是具有可操作性的。该种告知可以采用告知书的方 式，载明合议庭已作出被告人有罪的结论，并载明要求辩方补交量刑意见和证据材料的内容和补交的期限、法律后果等。该告知书在被告人有辩护人的情况下，应当送达辩护人，由 辩护人签收，辩护人应当在收到告知书后会见被告人，告知其相关定罪结论，并做好补充量刑意见和证据、材料的准备。在主张无罪的被告人没有辩护人，或者辩护人不尽辩护职责 的情况下，合议庭应当派员至羁押场所，向被告人送达告知书并对被告人进行释明，也可以当场听取被告人对于量刑的意见，被告人可以提供证明相关量刑事实的证据和材料的线索， 合议庭应当予以调查，并在量刑裁量时充分考虑被告人的意见。上述操作方式既充分保障了无罪辩护方的诉讼权利，又不至于较大程度地增加合议庭的工作量，与现行审判制度运作 方式具有契合性。

五、结论

在相对独立量刑程序的基本框架下，采用层次递进的“释明-告知”的方式，充分保障作无罪辩护方的量刑参与权利，并最大限度减少量刑程序的相对独立对诉讼资源和审判制度 现状的影响，是当前量刑程序改革中化解被告人不认罪案件量刑程序展开难题，实现程序公正、程序效率和程序效益之间的合理平衡的有效途径。而完全独立的量刑程序，在我国现阶 段尚不具有实践可操作性和与现行司法制度的兼容性，不应成为当前我国量刑程序改革的模式选择。正如学者所指出的：“实践的经验教训一再表明，法律程序的设计必须充分估计到 诉讼 成本的增加带来的冲击和司法资源的承受能力。否则，任何带有理想立法初衷的程序设计，都会成为一种空中楼阁，而不具有得到实施的可能性。”(注：21〗陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，《中国法学》2007年第6期。)

值得强调的是，我国诉讼制度改 革不应刻意复制西方国家的诉讼模式，而应当立足于我国司法实践，将改革设想扎根于我国现实国情，充分运用法律人的智慧，用中国的办法解决中国的问题。只有这样，改革的方 案才会具有实践生命力，诉讼制度改革的研究也才具有实践生命力。

量刑程序形态的追问与设计

●肖〓波〓单人俊（注：1〗作者单位：上海市浦 东新区人民法院，北京师范大学法学院。)

以充满正当精神的程序规则保障量刑权利，以符合科学理性的程序设计实现量刑公正， 已经成为量刑改革的基本共识。但关于量刑改革的具体方向却是仁者见仁、智者见智。大多数学者认为量刑建议权是诉权，量刑建议是一项独立的诉讼请求，应当采用控辩对抗的庭审 方式，以公诉权制约量刑权，将量刑程序构建为一场独立（隔离）的量刑诉讼，最终实现“ 诉讼状态的回归”。 (注：1〗代表观点参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期。) 我们认为，从本质上说，量刑程序是一种相对独立的、职权式的听证 程序。为了探索符合量刑活动一般规律并能够与我国法制环境和程序制度良好契合的量刑程序，需要对量刑建议权与量刑权的关系、量刑事实的调查与证明、量刑程序的结构与形态 等诸多基本理论问题作进一步的梳理，据此设计合理的量刑程序。

一、量刑建议的性质——是独立之诉还是参考建议

诉权理论是大陆法系国家现代诉讼法的重要基石。在对抗式的诉讼模式中，诉讼的双方 基于平等的诉权，各自针对诉讼请求提出抗辩，法院对诉讼请求作出成立与否的判断。由此，不告不理、证明责任、两造平等、居中裁判等审判原理得以确立，并深刻决定着审判的范围、证明的方式、庭审的结构、裁判的效力。从刑事诉权的角度看，公诉事实与罪名必然是 案件的诉讼标的；当事人通过刑事诉权的行使来确定审判对象，制约法官裁判的范围，形成法庭双方辩论的焦点，从而达到制约裁判权、保障辩护权、增强法庭对抗和纠纷解决的目的 。这是刑事诉权制度最重要的功能。(注：2〗诉权理论学术林立，但对于诉权与审判权的关 系、诉权的功能等问题认识基本一致，相 关刑事诉权的理论梳理可参见汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，《中国法学》2002年第6期；李扬：《三论诉权理论在刑事诉讼中的导入——刑事诉因制度研究》，《政法论坛》2009年第2期。) 具言之，刑事诉权具有如下特征：首先，刑事诉权启 动审判权，强调不告不理，裁判权不能依职权主动行使。其次，刑事诉权为刑事审判权划定边界。刑事审判权不得逾越或脱离刑事诉权请求的范围，就控辩双方未提出的事项作出裁判，也不能在庭后另行调查证据发现公诉机关未起诉之事实。第三，诉权平等。在刑事诉讼中强调被告人有相应的辩护权，控辩之间诉讼地位平等均衡。第四，作为一项救济性权利，诉 权是一系列运动的、完整的“权利束”，其外延包括起诉（应诉）权、指控（抗辩）权、上诉（抗诉）权、申诉权。这些权利也是识别诉权主体（即当事人）是否适格的标志。根据诉 权理论，刑事诉讼主要是控辩审三方围绕被告人行为是否构成犯罪的指控而参加诉讼、解决纷争、寻求救济的过程。

（一）量刑建议权是参与权而非诉权

根据诉权理论，量刑建议并非一项独立的诉讼请求而仅是一项建议，量刑建议权并非是 一种诉权而是参与权。量刑并非一场独立的诉讼，而是定罪以后诉讼活动的自然延伸。

1．从效力上看，量刑建议不具有法律拘束力。参与量刑程序的各方均有发表量刑建议和意见的权利，量刑建议仅是一种参考意见。从兼听则明的角度，量刑建议具有参考价值， 但它无法划定量刑程序的审理范围，对法院的量刑活动不具有法律上的约束力。法院需依据查明的量刑事实然后决定具体量刑。许多量刑事实在起诉时还没有查明，在起诉时就 要求公诉机关提出精准的量刑建议是不现实的；定罪以后进行量刑时，许多量刑信息来自公 诉机关以外的人员和机构，要求公诉机关像审判机关一样思维、提出确定的量刑建议也是不大现实的。无论公诉机关还是被害人、被告人、社区矫正机构，都无法提出一个明确的量刑 幅度、刑罚方式，也无法要求法院就在其中确定刑罚，或简单回答该主张“成立”还是“不成立”。量刑建议即使是一个比较狭窄的量刑幅度，不论从规范还是法理的角度看，它都缺 乏对法 院的诉讼约束力。法院在量刑过程中需要根据庭审中实际掌握的事实，听取各方意见之后，合理选择刑罚的种类、幅度、长短、执行方式，不受量刑建议的拘束。这是量刑所依据事实 的特点、刑罚体系的复杂性和刑罚个别化的要求所决定的。即使是在量刑建议制度较为发达的国家，法官实际判处的刑罚与检察官提出的量刑建议不一致的情况也是大量存在的。在德 国，一项调查表明，在570个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占8%，较 轻的占63%。 (注：3〗参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年版，第68页。)

即使是采取定罪量刑分离模式的英美法系，量刑仍然是法官传统的自由裁量 权行使领地，控辩双方虽然可以就量刑展开辩论，但是对法官的量刑很少直接明确建议。虽然在辩诉交易中控方可以提出明确的量刑建议，这时的量刑建议也被认为仅有“道义上的 拘束力”， (注：4〗陈岚：《西方国家的量刑建议制度及其比较》，《法学评论》2008年第1期。)  法官出于维护辩诉交易成果的立场考虑，一般不会撤销已经达成的量刑协议，但仍然有权审查和撤销该量刑建议。

2.从程序上看，检察机关量刑建议并非量刑程序的启动器。量刑是法官的职权，量刑权的启动不以检察官提出量刑建议为前提，不受不告不理审判原则的限制。法律赋予法院决 定刑罚的终局性权力。法院在确定罪名后量刑，不仅是一种法定权力，也是一种法定义务。量刑具有公法性质，不受控辩双方当事人意思表示的限制。如果检察官、被告人、被害人、 社区矫正机构没有提出量刑建议，法官就要自己发现量刑事实，最终确定刑罚。实践中，法官的量刑权体现出一种积极的职权主义姿态，与诉权和审判权之间的关系异质。

3.从内容上看，量刑建议权不具备诉权的要素。诉权包括诉的提起权（起诉权）、诉的实现权（抗辩权）、诉的救济权（上诉权和申诉权）。在诉权理论中，仅利益攸关的当 事人有权提出诉讼请求、享有诉权；而在量刑听证中，量刑建议不是专属于检察机关的权力，控辩双方、被害人、缓刑官等量刑参与各方均可发表量刑建议和意见，如果量刑建议权是诉权，那么除控辩双方外，提出量刑意见的缓刑考察官员和被害人等也应该拥有对量刑判决 的上诉权、申诉权。但法律并未赋予被害人、缓刑官相应诉讼权利。此时，量刑建议权无法起到诉权所具有的识别诉讼主体、确定管辖、决定案件证明对象等重大事实的作用。

（二）量刑权是裁量权而非判断权

为什么量刑建议无法成为一项具有法律约束力的独立诉讼请求呢？究其根本，在于量刑 活动是一种法官的裁量选择活动而不是推理判断活动；量刑权是一种裁量权而非判断权。一般而言，司法权是一种裁判性权力，但是刑事审判中，定罪权与量刑权却又有差别。法官在 进行定罪时运用的是典型的判断权，因为被告人是否构成犯罪是一个典型的三段论式判断题，仅需要法官或者陪审团根据法律规定的大前提、案件事实小前提进行逻辑推理，作出“是 ”还是“不是”犯罪的判断，除此以外裁判者不能作出第三种答案。而量刑不同，量刑的各 种价值目标交织，量刑的事实依据纷繁复杂，量刑方法、步骤和情节适用的法律规定概括模糊，这就决定了量刑是一个开放、不确定的结论，量刑必需依靠法官的自由裁量权。自由裁 量的本质是选择，量刑的过程就是法官不断选择的过程。

首先，刑罚目的的多重性决定了刑罚的不确定性。当代法治理念要求刑罚具有报应、威 慑、剥夺（犯罪能力）和复归（社会）四重价值目标， (注：5〗参见［美］约书亚·德雷斯勒等：《美国刑事诉讼法精解（第2卷·刑事审判 ）》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第322～324页。) 法官在决定刑罚时应当根据刑事政策选择相应的一个或多个价值目标及其相应的刑罚手段。不同的价值选择、不同时期的刑 事政策就会产生不同量刑结果。

其次，量刑的事实基础决定了刑罚的开放性。现代各国普遍采用合并主义的立场，包含 犯罪事实在内的其他犯罪前、犯罪后的一切有助于实现刑罚目的的资料，都可以作为量刑基础。 (注：6〗例如《德国刑法》第46条、《美国联邦刑事诉讼规则》第32条C项、我国台湾地区“刑法”第57条、《日本刑法改正草案》第48条对量刑事实的范围也都作了详细的列举式规定。)

法官需要尽可能地了解被告人的反社会性资料，这些信息来源可能无法穷尽。

第三，刑法规定的概括性决定了刑罚的可选择性。各类法定情节具有相对性， (注：7〗因为量刑情节具有相对性，不同的人站在不同的立场可以对量刑情节作出不同的 解读，法官对量刑情节的判断受很多复杂因素的影响。参见周光权：《量刑程序改革的实体法支撑》，《法学家》2010年第2期。) 需要法官选择适用。例如立功、自首、未遂等各种法定的可以从轻、减轻情节，首先需要法 官在定性层面上决定是从轻适用还是减轻适用，然后在定量层面上决定减轻多少刑罚量。

最 后，量刑的步骤过程决定了最终刑罚的差异性。量刑是“依法决定对犯罪分子是否判处刑罚 、判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动”。 (注：8〗高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第271页。) 在数罪并罚的情况下，还要决定如何合并执行。(注：9〗张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第426页以下。)在量刑的过程中，法官量刑的每一个步骤都需 要仔细衡量案情，俯仰斟酌。

正如学者所言，“刑事诉讼，事关人命、自由、国家目标以及社会正义，与民商法相比 较更需要保留基于人格修养的心证以及感化的余地,也更难于进行数码机械化的技术处理。 ”(注：10〗季卫东：《电脑量刑辨证观》，《政法论坛》2007年第1期。)量刑的过 程是一个定性与定量结合的过程，无法排斥法官的个人选择与裁量。量刑结果的不确定性和法官自由裁量权的制度设计，深深根植于人性对未知世界的探索和思考之中； 消灭了裁量和选择的权利，就同时消灭了法官作为一个能动主体和“自动售货机式”办案机器的差别。

由此，我们反对过于精细和过分诉讼化的量刑建议。检察机关的量刑建议只是公诉方的 量刑主张，体现其代表国家的一种求刑态度，而不是量刑程序审理的诉讼标的，不具有法律约束力。法官量刑应当参考但不受量刑建议所限。于此同时，检察机关对量刑的法律监督亦 不应与量刑建议相衔接，而是应当以法院量刑是否合法、适当为标准。公诉机关也不宜将量刑建议是否被采纳作为内部考核指标。

二、量刑事实的查明——严格证明还是自由证明

（一）交叉询问的证据调查方式不再适用于量刑调查

实体真实的查明，是刑事诉讼 法的基本目的。但定罪所依据的事实和量刑所依据的事实是有差异的。量刑事实不仅包括反映社会危害程度的犯罪事实，还包括反映人身危险性的案件事实。后者又被称为狭义的量刑 事实（仅在量刑阶段才会被考虑并需要在量刑审理中调查的事实），通常包括三个方面 (注：11〗对相对量刑情节的描述大同小异，代表观点同前注①，陈瑞华文。) ： 一是被告人的犯罪前后的情节，包括被告人的犯罪动机与原因、认罪态度、惯犯、退赃等各 种事实信息；二是被告人的个人情况，包括一贯表现、前科劣迹等；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的惩罚欲望等。

当然，上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的，个案中还会呈现出不同的资料形态与 证据方式。对上述狭义量刑事实的调查方式，无法采取定罪证据所采用的交叉讯问或严格庭审质证的方式进行，只能采取相对自由的辩论质询式的方式展开。

首先，这取决于量刑调查的目的。与犯罪事实及其相关证据的特点是现实性和确定性不同，量刑事实调查需要了解被告人的人身危险性或再犯的可能性。从哲学范畴看，可能性有别于现实性，它是可能发生但现在没有发生的事实的概率。可能性的大小与量刑证据资料之间 无法建立那种定罪事实和证据之间确定、排他性的联系，法官凭借经验和心证，在掌 握尽可能多的信息后对罪犯的再犯可能性和反社会性进行判断。

其次，这取决于量刑证据材料的形式。从证据材料的种类上看，反映被告人一贯表现、家庭 状况等相关个人信息的证人意见等证据均是意见证据，反映一种不特定的态度、看法或倾向性，无法适用交叉讯问式的反驳与质证。在刑事诉讼理论中，质证权和直接言辞审理原则 以及传闻法则联系密切，一般认为质证权的行使至少包含质证双方“到场”、“面对面”这两项要求。(注：12〗参见陈永生：《论辩护方当庭质证的权利》，《法商研究》2005年第5 期 。)在量刑中广泛使用的社会调查报告系传闻证据，作出量刑调查的缓刑官员并未亲身经历被告人的成长经历，只是从他人处了解到相关信息，因此控辩双方无法要求所有亲自 见 证被告人一贯表现的人到庭展开质证。从证据数量上看，大量的狭义量刑材料将使交叉讯问式的庭审调查不堪重负。所以各国量刑程序均不采用交叉讯问或者直接言辞的证据调查方法 调查量刑事实。在美国威廉姆斯诉纽约案中，联邦最高法院强调，历史实践和量刑的复归目标都说明“审判和量刑程序中适用不同的证据规则”，“鉴于缓刑报告所提供的信息涵盖了 被告人生活的方方面面，在公开法庭上对这些信息进行交叉询问完全是不现实的，如果不是不可能的话。”(注：13〗Williams v. New York, 337 U.S. 241(1949).)在此案中，美国联邦最高法院明确了使用未经交叉询问的庭外证言的合法 性，这种证言在定罪审判中因违反宪法规定的对质条款而无效。法官进而确认，“在北美殖民地成为一个国家之前和之后，这个国家的法院就允许法官在量刑时考虑范围广泛的证据， 包括庭外陈述。”(注：14〗同上注。)将对质 条款适用于量刑，将会使许多现行的量刑程序无效。因此，所有考虑这一问题的联邦上诉法院都认定，对质条款对传闻证据的限制不适用于量刑。

（二）狭义量刑事实的证明属于自由证明

从定罪审理时的交叉讯问或直接、言辞的调查方式转变为量刑阶段较为宽松的调查方式，这标志着量刑审理程序是自由证明的方式。所谓严格证明和自由证明，系大陆法系刑事诉讼法的概念。(注：15〗“用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫‘严格的 证明’； 其他的证明，叫‘自由的证明’。”“自由的证明是不需要严格证明的证明。”参见［日］ 田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第219、221页。) 在犯罪事实查明和定罪程序阶段，证据调查采用严格证明方法。在英美法系国 家，虽然并无严格证明与自由证明的概念，但对定罪和量刑实质上也采取的是迥然不同的证明方法。 (注：16〗例如《美国联邦证据规则》第1101条（d）规定，“本规则不适用于……处刑（ 程序）……”参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版。)二者的区别大致可作如下区分。

1.证据的种类。定罪证据必须是法律规定的证据种类，否则不具备证据资格，遑论进入庭审调查的视野。如德国法规定就严格证明方法而言，必须受到“有关法定证据之限制”，(注：17〗同前注③，克劳思·罗科信书，第208页。)

而只有在自由证明中，某些在严格证明中不具证据能 力之证据，例如品格证据、意见证据、传闻证据、社会调查报告等量刑需要的信息通常才会被允许使用。

2.证明的方法。在英美法系，如果证据没经过交叉询问程序质证， (注：18〗交叉询问系被告人质证权的保障措施，亦被称为发现犯罪事实的利器。参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、 徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第527～537页。) 会被认为非法剥夺另一方的质证权，从而违背关于正当程序的基本要求。在大陆法系，有学者将德国刑事诉 讼法上严格证明的法定调查程序总结为：附随于各种法定证据形式的法定调查形式，以及共同适用的法定调查程序，后者主要包括审判期间所应遵循的直接原则、言词原则与公开原则 。 (注：19〗康怀宇：《比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明》，《四川大学学报（ 哲社版）》2009年第2期。) 而量刑程序采用法官依职权主动调查、各方轮流发表量刑答辩意见的方式进行。

3.证明的标准。排除合理怀疑的定罪证明标准在量刑程序中并不适用，就自由证明而言，“在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足。” (注：20〗周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第17页。) 即以“可能性” 作为判断证据指向之事实是否存在的标准。在麦克米兰诉宾夕法尼亚州一案中，美国联邦最 高法院明确阐述道：“量刑法庭传统上聆讯证据和认定事实是根本没有任何关于证明责任的规定。”一般情况下，“仅要求以优势证据（即可能性大于不可能性）证明量刑事实的制度 符合正当程序。” (注：21〗See McMillan v. Pennsylvania, 477 U.S. 79(1986).但作为例外，在美国的量 刑制度中， 量刑法官的量刑超过定罪程序确定罪名对应的最高刑时，该事实需要证明到排除合理怀疑的 程度。同前注⑤，约书亚·德雷斯勒等书，第341页。)

4.证据规则。定罪与量刑有着截然不同的证据规则。在量刑听证环节，刑事证据法发挥作用的前提不复存在了。诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则、品格证 据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用。较为宽松的证据规则，从根本上是为了确保法官在做出量刑裁决方面获得更为广泛的事实信息。

基于此，量刑事实的调查可以采用相对宽松的方式，例如量刑参与各方各自阐述量刑建 议和意见，同时出示相关的书证、物证以及社会调查报告。某些庭后产生的证据，如被告人和被害人之间的赔偿、和解协议等证据，法官也可以通过电话征求控辩双方意见的方式，或 者亲自到被告人、被害人生活社区调查、核实相关情况，获得量刑信息，对这些证据材料，法官可以不必再另行经过严格的庭审质证、恢复庭审调查。从性质上看，英美国家的量刑程 序是量刑法官基于各方提供的量刑信息和意见而进行的听证决策过程。量刑程序采用轮流发表意见并同时出示证据材料的方式进行，不再采取定罪裁判时必须的严格证据调查方式。 这是符合自由证明与严格证明的诉讼原理的。

三、量刑程序的结构——控辩对抗还是协作参与

由于交叉询问的证据调查方式不再适用，而法官需要更加广阔的视野和广泛的渠道了解 尽可能多的量刑信息，所以控辩对抗的庭审结构在量刑审理中将不再延续。美国学者评述量刑程序时注意到，与之前的裁判程序相比，量刑是“完全不同的一锅鱼”， (注：22〗英语原文为“a different kettle of fish”，意指量刑程序非鱼非鸟的隐喻 。同上注，第323页。)刑事诉讼中许 多特定的权利和程序适用于量刑，但几乎也有同样多的权利和程序不适用于量刑。从程序正义的角度来看，在量刑程序中应确保所有与量刑结果有利害关系的人，都可以充分地、有效 地参与到量刑的决策过程中，不仅对量刑结果发表各自的意见，充分阐明本方的事实根据和法律根据，而且还可以对对方的量刑观点进行反驳和辩论，这是符合“参与”这一程序正义 最低标准的。“参与”（participation），是指“一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。 (注：23〗See R．S．Summers，Evaluating and Improving Legal Process——A plea for  “Process Values”，Cornell law Review，Vol.60，No．1，pp．25 - 26.)

美国学者富勒认为，“参与”是满足程序正义最重要的 条件，表现于行政、立法活动之中，但司法具有典型性。 (注：24〗富勒在对社会秩序形成方式的研究中提出著名的“参与命题”。See Lo n L. Fuller and Kenneth I. Winston， The Forms and Limits of Adjudication， Harv ard Law Review， Vol. 92， No. 2 （Dec.， 1978）， pp. 353-409.) 各方平等参与庭审，当事人与法 官之间的关系不再是诉权制约审判权的关系。量刑程序呈现出的是法官依职权主导下的，量刑各方平等参与、多方协作、相互博弈的结构。

法官依职权主导量刑程序决定量刑。从诉讼功能角度来说，量刑法官与事实裁判者的角 色定位有着显著的区别。法官在量刑中积极、全面地查明量刑相关事实，不受“不告不理” 、“无罪推定”等诉讼原则的制约。法官的职能就是在听取各方量刑材料、信息、意见的基 础上做出量刑决断并说理。按照前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制 ”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。布莱克强调指出：“如果我们将信息 的获取途径仅仅局限于在定罪阶段的法庭审理环节上，那么，法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得……” (注：25〗［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》下册，卞建林等译，中国政法大学出版社2 003年版，第1343～1344页。) 定罪权是消极、被动、中立的，而量刑 权却呈现出积极、主动、排他的气质，带有更为强烈的行政权力的职权性倾向。

公诉人和被告人及其辩护人是主要的参与者。由于缺乏诉权的交锋和交叉讯问调查方式 的改变，与当事人主义高度对抗的控辩式庭审结构相比，控辩双方的关系已经不再如定罪程序那样剑拔弩张，锋芒相向。公诉人在协作式量刑程序中是一个提出量刑建议的参与者。作 为定罪请求者，公诉人量刑请求的愿望比其他参与方更为强烈；但作为国家法律的代言人，公诉方负有客观性义务，一般关注法定的量刑情节和犯罪事实以及庭审中被告人的认罪态度 等。当被告人没有律师帮助或者认罪的情况下，公诉人要全面注意被告人罪重、罪轻的事实。即控辩双方在量刑中亦具有协作互补关系。被告人系量刑程序的利益攸关方，享有对量刑 资料的知情权、异议权以及获取律师帮助权；有权参与量刑答辩，提出相关的量刑意见和证据材料。

被害人与中立调查机构（社区矫正官或者缓刑官）的独立参与地位也标志着控辩对抗的 庭审结构不再延续。在定罪审判中，为适应控辩对抗的当事人主义审理模式，被害人更多地作为公诉人的证人参与庭审，缺乏自己独立的诉讼主张。而在量刑程序中，被害人是作为和 公诉人、被告人一样有平等量刑建议权的主体参与量刑程序，可以独立发表量刑意见，而非控方的附属角色。控辩双方对被害人也不再进行交叉询问。刑事被害人是犯罪行为的直接受 害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者。作为犯罪行为的直接承受者，被害人都有对犯罪人追究刑事责任的强烈愿望，应当允许其对量刑程序有所参 与，以便能够通过公开程序反映其对于量刑的意见，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。在量刑听证程序中，中立调查机关（缓刑官）也是相对独立的量刑参与方， 是法庭量刑信息的重要来源，可以受法官委托出具量刑前报告，发表量刑意见，不再是控方或者辩方的证人；控辩双方也不再对出庭的缓刑考察人员进行交叉讯问。在量刑听证中，法 官可以命令缓刑官员宣读量刑前报告。在必要情况下，量刑前报告的制作者也可以被传唤出庭作证。中立调查机关的加入使控辩对抗的诉讼色彩趋于淡薄。

综上，量刑程序的结构是和量刑有关的主体共同参与、多方协作、共同协助法官做出正 确刑罚裁量的听证式程序结构。虽然符合正当程序的一般特征，被告人、被害人等可以获得程序权利的保障，但是量刑程序强调的是诉讼各方的参与性，而非对抗性；在本质上属于职 权式，而非当事人推动式。

四、镶嵌式的量刑听证程序模式之设计

正是基于量刑建议的非诉讼本质、量刑活动的职权特质、自由证明的调查方式、多方协 作的程序结构，量刑程序应该采取听证式的程序形态。量刑听证程序需要一定的独立，唯此才能体现与定罪程序不同的事实基础、证明方式、诉讼结构、诉讼形态，完成对量刑的控 制，实现对量刑正义的追求。但是正是基于量刑事实与定罪事实的重合性、量刑活动的依附性以及参与主体的承继性，量刑程序的独立又具有相对性，不能与定罪程序完全隔离。这是 量刑程序的一般规律，我们应该将此作为建设量刑程序的共识。目前，我国量刑程序改革大都延续定罪程序中的控辩对抗式庭审结构，将庭审讯问、庭审质证、庭审辩论均一分为二， 先就犯罪事实进行讯问、质证、辩论，再就量刑事实进行讯问、质证、辩论。这样的做法无疑增加了诉讼成本，忽视了量刑程序的本质特征。同时，完全隔离式的量刑程序在定罪以后 仍然采取控辩对抗的诉讼式庭审结构，与上述交错式的量刑程序仅是适用阶段上的差别，并无程序形态的深刻区分，且在实践中面临全面普及的难题。因此，我国相对独立量刑程序的 基本框架应当是，在现行刑事诉讼结构中适时嵌入相对独立的量刑听证程序。

“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟 大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。” (注：26〗苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年 版，第146页。)

这句话或可成为我们构建量刑 程序的注脚。量刑程序的设立需要考虑量刑活动规律、现有法制资源和现行司法实践。故而，我们将量刑审理程序统一设置于法庭定罪辩论程序之后、被告人最后陈述之前，作为法庭辩论程序的一部分，即设立以量刑辩论为形式的量刑听证程序。设置量刑辩论程序后的刑事 审判程序，在法庭调查阶段，仍由公诉机关按照现有模式就犯罪事实进行举证，对属于量刑事实的基本犯罪事实和自首、立功等法定量刑情节，均在法庭调查阶段通过举证、质证方 式予以调查。而在法庭辩论阶段则分为定罪辩论和量刑辩论两个阶段。定罪辩论结束后进行量刑辩论程序，量刑各方一并陈述影响量刑的其他事实（酌定量刑情节）和量刑意见。量刑 辩论程序不区分量刑事实调查和量刑辩论。控辩双方均可以在量刑辩论阶段宣读和提交证明其他量刑事实的材料，归纳经过法庭调查的全部与量刑相关的事实和情节，并提出对量刑的 具体建议和意见，相互进行辩论。对于证明酌定量刑情节和与被告人量刑相关的个人信息的材 料，则可在量刑辩论阶段一并调查，并在听取庭审各方意见后作为量刑依据。在庭审前产生 的此类证据应当在法庭上出示；对于庭审后产生的个别量刑材料，法官可以在征询控辩双方意见后，视情况决定是否再次开庭进行量刑答辩，并在判决书中进行表述。如此量刑答辩 程序符合自由证明的基本原理和听证程序的本质规律，且结合了现阶段审判工作的实际情况。

这样就赋予量刑审理程序统一的、以量刑答辩为内容的量刑听证程序模式。不论是认罪案件 还是不认罪案件，量刑均只在一个量刑辩论阶段完成。如果是被告人对定罪无争议的两简程序，进入辩论阶段后可直接进行量刑辩论。对于被告人不认罪案件，如果被告人和辩护人愿 意发表量刑意见的，可在法官引导下进入量刑辩论程序，并不影响其对定罪问题的辩护。被告人不认罪且坚持在定罪前不进行量刑辩论的，如果合议庭评议后或者经审委会讨论 后认为确实构成犯罪的，可在合议庭对被告人作出明确的有罪释明之后进行量刑辩论。

量刑听证理论还可指导我们在裁判文书中对量刑的表述。刑事裁判文书应当着重对量刑建 议的理由涉及的情节认定进行说明，但不应比照定罪诉求的论证方式使用单独篇幅说明各方的量刑建议意见、相予支持的量刑事实证据及量刑结论，避免一份裁判文书出现篇幅相当的 犯罪证明与量刑证明两个诉讼标的。

检察机关量刑建议偏差问题调查与评析

●严明华〓赵〓宁（注：1〗作者单位：上海市长 宁区人民检察院。)

近年来，检察机关在量刑建议实施方面进行了许多积极的探索和尝试，在实践中取得了 积极效果，目前量刑建议已经成为检察机关贯彻刑事政策和公诉人在法庭上行使公诉权的重要表现形式。为巩固和发展量刑建议取得的成果，了解量刑建议在实践中的实施情况，我们 调查了一些基层检察机关量刑建议与法院判决量刑的偏差情况，并对偏差原因进行了分析，目的是希望能加强量刑建议的科学性和实效性，使量刑建议的功能能更加充分地发挥，最终 保障检察机关公诉权和法律监督权的有效实施。

一、量刑建议偏差情况及特点

我们着重列举盗窃、强奸、抢劫、贩毒4种案件的量刑建议偏差情况及特点。

1．盗窃案量刑建议偏差情况。我们重点调查了需要公诉人出庭应诉的盗窃财物数额巨大的案件，上海某区检察院公诉科3年来共受理该类案件63起，约占全部盗窃案总数的10％ 。其中一次盗窃的为30起，占总数的47.6％，其余为多次盗窃；共同犯罪21起，占33％；入 户盗窃9起，占14％。但上述作案方式的区别在法院量刑时均没有体现。

该63起案件的判决结果与量刑建议间存在不均衡情形的为11起，量刑偏差率为17％，而 量刑偏差的多发领域集中在以下具有法定量刑情节的案件中：被告人系累犯的14起，占 22％；被告人具有自首情节的19起，占30％；被告人具有立功情节的4起，占6％；具有未遂情节（部分犯罪事实）的2起，占3％。

从该区检察院3年来处理盗窃案件量刑建议偏差情况看，由于盗窃案属常见案件，平常处理较多，理论分析得较为透彻，因此存在量刑建议偏差比率相对较低和偏差幅度不大的情 况，而存在偏差的案件则主要由于检、法两机关对主从犯情节、法定或者酌定量刑情节的从重、从轻或减轻的幅度认识不一所致。

2．抢劫案量刑建议偏差情况。抢劫案系实践中常见的财产类犯罪案件，也属于司法实践中重点打击的“两抢一盗”案件范围，但《刑法》第263条对抢劫罪的量刑范围规定得相对 粗疏，一般抢劫行为的量刑范围为3年以上10年以下有期徒刑；存在法定的加重情节或结果 的，则处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。抢劫罪的相关司法解释主要集中在对法定 罪状的理解方面，地方司法机关的相关规定对于量刑参考标准也涉及较少，这就意味着司法实践中对抢劫案的量刑裁量空间较大。

根据对上海某基层检察院3年来抢劫案量刑建议偏差的调查，存在量刑建议偏差的案件为14件，涉案16人，量刑建议与判决量刑偏差比率相对较大，且判决刑期存在一定程度的偏重现象。如王某抢劫案中，被告人王某用刀威胁被害人张某，劫得人民币500余元，在逃逸 途中被民警抓获，该案建议量刑为4年以下有期徒刑，判决刑期为有期徒刑6年。经向法院了 解，在审理被告人王某案件时正值严打“两抢一盗”案件期间，故对该案罪犯量刑偏重。其余量刑偏差案件则由于检、法两机关对于抢劫案件量刑的依据认识不一所致。

此外，还有少部分抢劫案件出现判决量刑相对建议量刑较轻的情形，其原因是案件到法 院后出现双方和解，或者法院考虑到被告人家庭经济困难，或者是因一般纠纷引发的抢劫案件。

综上，抢劫案之所以出现建议量刑与判决刑期相对较多不一致的情形，我们认为原因之一是 抢劫罪法定刑跨度比较大，而相关司法解释和适用规定对量刑参考标准又缺乏相对明确的规定，因此容易出现认识不一的情形；原因之二是抢劫案系侵犯人身权和财产权案件，影响量 刑的情节相对较复杂，对是否属于量刑情节以及影响量刑的幅度大小，检、法两机关的认识也易出现不一致。

3．强奸案量刑建议偏差情况。上海某区检察院公诉科3年来共受理强奸案13件，涉案13人，经审查发现实际判决结果与量刑建议之间明显存在不均衡的案件为2起，量刑建议偏差率为1 5％。

存在偏差的主要原因是基层院强奸类案件较少，检、法两机关对该类案件沟通也少，因 此对该类案件量刑上没有经过大量案件处理的磨合，尚没有形成相对稳定的认识。这主要表现在以下三个方面。

一是检、法两机关对于强奸案基准刑掌握的标准不一致。经调查，该区法院掌握的基准刑 在有期徒刑4年左右，再综合考虑酌定情节予以增减；而该区检察机关掌握的基准刑为有期 徒刑5年左右，再综合考虑其他酌定情节予以量刑建议。二是检、法两机关对于持械情节、殴打情节、案发偶然因素（如观看淫秽录像刺激）等情节在量刑时的影响没有统一标准， 随意性较大，从而导致量刑建议和判决结果之间不吻合。三是从目前情况来看，该区法 院比较注重被害人特殊身份对被告人量刑的影响，如前男女朋友、亲属关系等。如在黄某强奸其女儿致怀孕案，检方认为被告人行为较为恶劣和卑鄙，其父女关系不应成为从轻处罚的 理由，虽证据上认定多次强奸存在欠缺，但社会影响恶劣足可认定，于是其量刑建议为有期徒刑10年 。而法院认为双方系特定关系，社会危害性不同于一般强奸案，不会对不特定妇女造成危害，只处有期徒刑6年。显然，双方就强奸犯罪社会危害性内涵的不同理解造成了量刑偏差。

4．贩毒案量刑建议偏差情况。贩卖毒品类案件系实践中多发案件，在基层院中检、法两机关就该类案件的处理、沟通次数相对较多，且上级司法机关对于涉毒类案件的量刑及处理 多次下发详尽参考规定，如公安部办公厅2007年底下发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等，对各类毒品的折算方法和量刑标准都有非常详细明确的规定，因此实践 中司法机关量刑裁量范围比较有限，判决量刑与建议量刑相对没有出现较大偏差。

当然，这并不是说贩毒类案件的判决量刑与建议量刑没有不一致的地方，正是因为毒品类 案件具体适用规定过多、过细，导致不同司法机关（包括不同级别）的具体应用规定出现不一致甚至相互冲突的地方，或者同一机关在不同时间的规定也不一致。因而在实践中由于 检、法两机关对该类规定理解不一，导致量刑建议与判决量刑出现偏差。

二、量刑建议偏差中存在的问题

以上列举的4种案件只是量刑建议偏差情况中较为典型的一部分，根据对一些基层检察机关量刑建议偏差总的情况分析，我们认为在检察机关量刑建议偏差中带有普遍性和规律性 的问题主要包括以下几个方面。

1．量刑建议与判决量刑存在的分歧主要集中在自首、立功、累犯、主从犯等法定情节的认定和对量刑的影响幅度上。如对于主从犯的认定，检察机关认为无论是简单还是复杂共 同犯罪，能够区分主从关系的，都应当划分主从犯，以便准确量刑。确实难以区分主从关系的，不必勉强划分，可以根据各共犯人的具体情况，在量刑上予以区别对待。而法院则通常 会改变检察机关起诉时主从犯的认定，而一旦认定为从犯则就予以减轻处罚，从而导致了量刑建议的偏差。

调查时发现有些检察机关认为配合、带领公安机关抓获同案犯的和为公安机关提供同案 犯住所地、联系方式的虽均应认定为立功，但在量刑时应予以区别对待。对于前者一般可以适用减轻处罚，对于后者则适用从轻处罚更为适宜。而同级法院对这两种立功情形往往不作 区分，均给予减轻处罚。而法定情节对量刑影响幅度的基本趋势为：检察机关对于量刑幅度把握较严，对累犯要求从重处罚的幅度大，对立功和从犯要求从轻或者减轻处罚的幅度小（ 特别是基层院案件中的立功基本上是一般立功）。同时，检察机关审查起诉工作有阶段性的局限，量刑建议缺乏灵活性。

调查时还发现，检察机关对于累犯一般在法定刑幅度内从重1/3刑期提出量刑建议，对于从犯则较主犯从轻1/4左右刑期提出量刑建议，对于自首和一般立功则需考量实际效果提出 从轻或者减轻意见。而法院量刑幅度则更大，且对具有法定从轻或者减轻处罚情节的，一般均减轻处罚。

2．检察机关比较熟谙财产型、数量型犯罪以及常见犯罪类型的量刑建议，而对其他种类犯罪的量刑建议较为生疏。一般情况下，由于财产型犯罪（如盗窃罪）、数量型犯罪（如 贩卖毒品 罪）的刑罚轻重往往与具体的犯罪数额直接相联系，实践中上级司法机关对该类犯罪也规定了较为详尽的量刑参考标准，在实践中这些犯罪也属于常见多发性犯罪，公诉人对被告人刑 事责任的大小和建议量刑幅度规律也较容易把握，因而量刑建议偏差幅度不大，比率也较低。

然而，对于非财产型、非数量型犯罪（如抢劫罪），被告人所处刑罚与犯罪数额并不呈 现非常明显的对应规律，而犯罪数额之外的情节（如作案手段、对象、空间、危害结果）往往成为影响量刑的主要因素，公诉人把握这些情节对量刑影响的幅度相对较难。此外，对一 些不常见犯罪类型（如强奸罪），公诉人和法官尚没有形成较为一致的量刑标准，承办人个人因素对量刑建议的影响相对较大。因此，对于这两类案件，公诉人建议量刑时较为生疏和 保守，表现为建议量刑的幅度较大，建议量刑和判决量刑的偏差大、偏差比率相对较高。

3．量刑建议缺少明确的规则依据和法理说明，导致建议量刑的幅度较大，出现了一些不应有的偏差，削弱了量刑建议的功能发挥。长期以来公诉人比较注重对案件事实、情节的 认 定，以及定性的正确与否，相比之下对量刑建议的规则依据和法理说明则研究较少，量刑建议规则尚未形成统一规范。这种情况在实践中从两个方面促使量刑建议偏差的出现：一是 同一公诉人或者同一检察院的不同公诉人之间会出现量刑建议不均衡的情况，导致量刑建议给人以随意性感觉；二是建议量刑的幅度很大，通常表现为给法官的裁判量刑设定了一个最 高或者最低的限制，表面上是给法官留有自由裁量的空间，实际上对法官量刑的借鉴和参考价值非常有限。同时，建议量刑幅度过大也难以体现检察机关对各被告人在刑罚处遇上区别 对待的刑事政策。

4．由于规则制度、思想认识等原因，导致部分公诉人对量刑建议存在思想顾虑，并存在一些认识误区。由于当前存在着诉后的跟踪审查或考核机制，致使相当多的公诉人往往不 能或不敢提出明确具体的量刑建议，以避免所谓的自寻难堪或自找麻烦。此外，公诉机关或公诉人往往将案件定性正确、判决量刑在量刑建议幅度内作为工作目标，片面认为裁量刑罚 是法院的职权。量刑建议被单纯地定位为检察机关量刑监督权的一部分或者是为量刑监督权服务，而没有看到量刑建议同样体现了公诉人对全案事实和被告人个人情况的综合把握能力，因而不愿意像法官那样探求量刑的规律，而只有在涉及到裁判量刑畸轻或畸重时，才会考虑是否启动抗诉程序。

三、充分发挥量刑建议的功能，建立科学的量刑建议规则，加强 量刑建议的实效性

针对上述量刑建议偏差情况中呈现的特点和所产生的问题，我们着重从以下3个方面进行评析。

1．正确看待量刑建议偏差，准确把握量刑建议的功能

我们认为公诉人在指控犯罪的过程中，建议量刑与事实认定、案件定性的功能应该是同 一层次的。如果被告人没有得到罚当其罪的刑罚，那么检察机关就没有、至少没有完全地实现其既定的目标。这就在客观上要求检察机关在证实和揭露犯罪的基础上，明确具体 地提出量刑意见。而这就意味着量刑建议与判决量刑可能会出现偏差，但我们同时认为，量刑建议只是向审判机关作出的建议，供其参考，并不具有强制性和约束力，法院既可采纳也 可拒绝，因 此必然会出现偏差，但只要是在合理范围内就属正常，一味追求与法院判决相同反而不科学，也不利于量刑建议功能的发挥。但这并不意味着可以随意出现偏差，允许出现偏差要建立在科学的量刑建议规则以及对量刑建议的依据充分论证的基础上，而量刑建议偏差和这两个 前提统一、协调的原则就是量刑建议功能的充分发挥。为此，在观念和舆论方面首先要形成鼓励 、引导和支持公诉人在办案过程中探寻量刑建议规律，提升量刑建议精确化能力的氛围，同 时破除束缚公诉人实施确定性量刑建议的规章和考核机制。

2．分析量刑规律，建立科学的量刑建议规则

首先，量刑建议规则的制定或规范应当以市级为单位，至少同一公诉机关在同一时期内 的量刑建议应做到平衡，在此基础上由公诉人根据案件具体情况提出更有针对性的量刑建议。此外，根据案件繁简分流制度和主诉组分类承办案件的现行公诉管理模式，每一主诉组 和公诉机关都应对同一时期的量刑建议和裁判量刑情况作一归纳和总结，以期提炼出可资操作或借鉴的量刑建议规律和规则。

其次，确定量刑基准，量化量刑情节。结合法律规定，细分种类，在归纳和与法院沟通 的基础上，确定不同种类案件的量刑基准；同时要着力解决犯罪数额在量刑中已经被“量化 ”，而法定情节没有“量化”的问题。应当对法定量刑情节进行细分。在自首的彻底性、效 率、作用及适用刑期档次，立功的有效性及适用刑期档次，从犯的作用力大小、帮助行为的效力、支配地位的从属性范围等方面对量刑的影响上，探索相对细化的规定，确保量刑建议 的稳定和一致。对酌定情节同样要进行规范，从人身危险性和社会危害性等方面确定其适用范围，以及对量刑的影响幅度。如对没有退赃等没有完成弥补危害后果的不能过度从轻，而 对于主动交纳罚金的是否属于可以从轻的酌定情节则应当予以分析，防止滥用酌定情节。

3．对量刑建议的依据予以充分论证，加强量刑建议的实效性

我们认为明确具体的量刑建议应建立在充分阐明其事实、法律、法理依据的基础上。在 阐述量刑情节时，对法定和酌定量刑情节、罪重和罪轻情节均要进行分析说明，而不能泛泛而谈。泛泛提出量刑建议不会有说服力，既无法让被告人信服，也不会对法院量刑产生实质 影响。我们同时认为明确具体的量刑建议不会侵犯法官的审判权，因为其是以建议的形式提供给法庭，并建立在充分论证的基础上，只会为法院正确量刑提供更有价值的参考和保障。 对公诉机关而言，建立在论证充分基础上的确定性量刑建议对最终的判决量刑会产生更实质的影响，也更便于体现对被告人根据其刑事责任区别对待的刑事政策，从而最终促进检察机 关公诉权和法律监督权在审判阶段的全面体现。

(见习编辑：郭海清)