法务时评

世博会展品通关中的海关安全保障………………………………………万曙春 /3

鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决
  ――评最高院有关专家证人的相关答复………………………………郭华 /10

专论

德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突……………………彭文华 /18

《侵权责任法》立法程序的合宪性解释
  ――兼论“民法典”起草过程中的宪法意识 ………………………… 王竹 /28

次贷危机后对银行监管权配置的法律思考 ……………………… 杨松 魏晓东 /36

我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读…………………… 郑文通 /47

《气象法》的修订须以可持续发展为目标 ………………………………… 董勤 /57

论文

禁止性规范对民事法律行为效力的影响…………………………………许中缘 /67

人身保险中故意免责的举证责任……………………………………………岳卫 /77

侵权责任归责原则三元化之思考
  ――对《侵权责任法》解读 ………………………………………… 沈幼伦 /86

中国民法调整对象学说史略………………………………………………何佳馨 /92

域外法制

《谢尔曼法》域外适用中“礼让”的变迁与启示
  ――由我国“维生素 C 案” 引发的思考 …………………… 陈兵 顾敏康 /102

意大利法中违约解除效果实证考察………………………………………陆青 /119

法律实务

裁判文书公开与当事人隐私权保护……………………………………李友根 /126

我国司法突发事件应急机制初探………………………………………范明志 /135

检察理论与实践

上诉不加刑适用中的两个问题………………………………温如敏 沙云飞 /144

检察机关案件管理的构成与创新

检察机关案件管理的要素与构成………………………………罗昌平 顾文虎 /148

检察机关案件质量评估之构建……………………………………王戬 王喜娟 /153

论合理构造动态的检察案件管理………………………………田欢忠 秦天宁 /157

世博会展品通关中的海关安全保障

●万曙春 ①

【内容摘要】贸易便利化下催生的暂准进口单证册（ ATA 单证册）制度是规范成熟的海关 制度，将在 2010 年上海世博会期间展品通关中频繁适用。海关在最大范围内适用该制度的同 时还要承担 ATA 单证册项下货物快速通关中的安全保障义务。本文对 ATA 单证册通关中可能存 在安全问题的环节进行了分析，并认为海关安全保障的实现不能以消减通关便利为代价，而 应通过提高人性化管理、设计完善多层级的协调制度和设立独立的安全事件处置部门等途径 来实现。

【关键词】海关法 暂准进口单证册 世博安全 保障

世博会展品通关中的海关安全保障

●万曙春（注：作者单位：上海交通大学凯原 法学院、上海海关学院法律系。)

【内容摘要】贸易便利化下催生的暂准进口单证册（ATA单证册）制度是规范成熟的海关制度，将在2010年上海世博会期间展品通关中频繁适用。海关在最大范围内适用该制度的同 时还要承担ATA单证册项下货物快速通关中的安全保障义务。本文对ATA单证册通关中可能存在安全问题的环节进行了分析，并认为海关安全保障的实现不能以消减通关便利为代价，而 应通过提高人性化管理、设计完善多层级的协调制度和设立独立的安全事件处置部门等途径来实现。

【关键词】海关法 暂准进口单证册 世博安全 保障

暂准进口单证册（以下称ATA单证册）作为暂准进口货物使用的一份国际通用的海关文件，被誉为“货物护照”和“货物免税通关证”，持证人使用ATA单证册在各国海关进出口货 物，于1年的有效期内不需要填写货物报关文件并免予缴纳货物进口关税的担保，这一做法 极大地统一简化了货物通关手续。 (注：1涉及到临时进出口货物的报关问题，各国海关对这类货物通常有一套严格的规定或制度， 包括申报、查验、预交税款或者提供担保及监管结关等方面的一系列具体要求和必办手续。 这些手续不仅给海关带来大量繁琐的日常工作，也给货物当事人带来诸多不便，而且通常情况下货物入境时向当地海关缴纳的进口关税保证金，在离境时保证金往往不能即刻退还，有 时回国后还要等很久才能收到汇还的保证金。而ATA单证册创立后，保证金是向本国商会缴纳，费用较低且返还迅速。除了有免税优惠之外，ATA单证册的通关手续也非常简便，单证 册的内容是在本国用母语、英文或法文完成填写，持有者不必在当地海关用当地语言填写报关文件。) “目前全球有62个国家和地区实施这一制度，75个国家和 地区接受ATA单证册。如果要到多个国家参展，办理一份ATA单证册即可。” (注：2冯源：《“货物免税护照”在我国逐渐升温》，《中国国门时报》2008年5月7 日第6版。) 2010年上海世博会期间，各国有大量展品进入中国， (注：3参见吴宇：《欧盟及其所有成员国确认参展上海世博会》，《人民日报（海外版）》2009年2月5日第1版。) 该制度将在海关通关中频繁适用，这一规 范成熟的海关制度能够保障展品迅速通关。而同时“成功、精彩、难忘”的上海世博会需要一个安全与有序的管理秩序来保障，面对世博会大量展品物资蜂拥入境，必须确保贸易的安 全、有序并有效防范可能随着世博物资一起入境的违禁和侵权物品。显然贸易安全必须得到监控，但却不能以影响贸易便利化为代价，这正是ATA单证册通关中应当积极面对的问题。

一、ATA单证册制度简化通关手续以实现通关便利

我国海关对展览品的监管有一般展览品监管方式和ATA单证册的监管方式。 (注：42007年5月1日起施行的我国《海关暂时进出境货物管理办法》规定了对暂时 进出境货物进行海关监管的相关制度，其中展览品的进出境属于暂时进出境货物的一种。) 《海关 暂时进出境货物管理办法》中为保障ATA单证册通关便利的实现，专门就ATA单证册的操作作 出具体规定，规定了ATA单证册的备案制度并明确必备单据的种类，同时简化了ATA货物的行 政许可操作程序，规定复出口期限可通过申请延长。 (注：5在我国，依据《海关暂时进出境货物管理办法》规定，展览品的暂准进口期限是自 展品进出境之日起6个月内复运 出境或者复运进境，此期与我国加入的关于展览品的附约规定一致。《海关暂时进出境货物 管理办法》同时规定因 特殊情况需要，可以申请延期，延期次数最多可达3次，每次延长期限不超过6个月，因此， ATA单证册下的货物最长可在24个月内复运出境或进境。单证册延期审批权限从海关总署下 放到各直属海关。) 此外对暂准进口单证可予调整及终 止以及ATA单证册项下货物的转关运输、核销等都做了专门规定，这些详尽细化的操作规定从制度上保障了ATA单证册通关的便利与可行。对世博物资的通关监管，2008年3月31日国际 展览局通过的《上海世博会特殊规章第7号：有关货物的通关、运输和处理》第17条规定了 暂 时进境货物的范围及通关适用规定，指出“对中国政府参加的有关国际公约中规定的适用《 ATA单证册》的暂时进境货物，中国海关接受并鼓励参展者使用《ATA单证册》”。除以上制度保障外，海关总署在“对中国2010年上海世博会期间进出口物品监管的保证书”中还作出 专门的政治承诺“中国2010年上海世博会的海关手续将按照《中华人民共和国海关法》和其 他有关法律、法规以及《国际展览会公约》中关于‘国际展览会参展者的进口物品报关规则 ’的规定办理。海关将简化手续，提供通关便利。”在ATA单证册的具体适用中，有以下几 个关键因素涉及到该制度保障的通关便利的真正实现。

首先，ATA单证册的适用范围直接决定多大范围内的货物可以适用ATA而享有该制度下所 保障的通关便利。ATA单证册作为一份国际通关文件，根据《暂准进出口公约》（ATA公约） 和《伊斯坦布尔公约》的要求，其成员国必须加入相关货物公约或附约，并接受其所加入的 各公约或附约项下用途的货物使用ATA单证册。同时这两个国际公约并没有对成员国加入数 量作限制，因此可能出现的情形是，如果暂准进口国没有加入特定用途货物所属的货物公约或附约，而从提供担保的角度，通常各国担保协会只会负责本国已加入的附约范围内的货 物的担保。所以，在担保协会不提供担保的情形下，为防止进口税款的流失，暂准进口国将可能拒绝接受为该用途货物签发的ATA单证册。

我国目前加入的公约仅限于有关展览品的附约，因此，我国通常只接受展览品使用ATA单 证册进入我国。当然各成员国如果愿意接受本国所加入附约以外的货物适用ATA单证册通关，可以通过制定国内法规来扩大凭ATA单证册暂准进口的货物范围，且各成员国海 关有权决定货物是否有暂准进口的资格。例如，我国曾在2008年北京奥运物资（注：不属 于我国加入的展览品附约下的展品）本不能适用ATA单证册进口的情况下，经国内外各方机构 的共同努力，根据可扩大ATA单证册适用范围的法律依据，海关总署专门下发了《关于奥运 物 资适用ATA单证册相关监管问题的通知》，决定对2008北京奥运会项下的暂时进境奥运物资临时适用ATA单证册通关手续， (注：6海关总署监管司于2007年11月16日以“海关总署司(局)函”形式向广东分属、天津、上海特派办和各直属海关发布《监管司关于奥运物资适用ATA单证册相关监管问题的通知 》(监管函［2007］241号)。) 此举为2008北京奥运会的顺利运作提供了极大的便利。因此在2010年上海世博会，主要的通关单位上海海关一直在积极建议扩大ATA单证册的适用范围，使得不仅仅是展览物资，在展览会期间可能要举行的各类表演物资等也能适 用ATA单证册通关，从而扩大ATA单证册的适用范围，实现快速通关便利。 (注：7上海海关行邮处处长施敏同志在上海世博会海关安全保障问题论坛上的讲话中介 绍到此 点。参见《上海世博会海关安全保障问题论坛记录》。)

其次，ATA单证册的通关必须与其他部门的规定有效衔接才能保障便利化。ATA单证册并 不是一个孤立的文件，其有效监管需要海关与政府其它部门在合作中协调统一才能真正实现 便利通关，例如所有持ATA单证册进口的货物都不需填具报关单即可进口，但对于同时需要 检验检疫的商品，商检程序却规定企业必须提供报关单，在制度不对接的情形下，海关需要为这部分持ATA单证册进口的企业提供象征性的通关单，客观上来说反而使通关手续变得繁 复起来，有违制定ATA单证册制度本意的实现。因此，ATA单证册通关便利的实现需要各个相 关部门间的制度协调，2006年国家质检总局发布了《关于给予ATA单证册项下货物通关便利 的通知》（国质检通［2006］120号），在进境奥运物资暂时适用ATA单证册期间，办理出入 境检验 检疫报检手续时，允许持证人或其授权代表持ATA单证册作为证明文件报检。可见不同监管部门之间的制度对接和协调对于保障便利化的实现意义重大。

再次，操作制度的科学性和可行性对保障ATA通关便利也至关重要。作为2010年上海世 博会执委会成员单位之一的上海海关，早期已将展览会监管业务的发展方向与世博会紧紧相 连，对业务制度不断开拓创新，提高展览品海关监管的科技含量，探索并建立起更为便捷和规范的监管模式， (注：8参见李志石、孙群、杨振：《上海平均每天都有国际会展》，《国际商报》2004 年12月22日第5版。) 实现展览会备案、通关、查验、现场监管、后期核销、退运留购的一站式服务，从而在操作层面上保障了ATA单证册通关的效率从而实现便利。

二、ATA单证册快速通关中海关安全保障问题的考察

2010年上海世博会受到广泛的国际关注，但无论是在怎样祥和互助的战略伙伴关系的构筑过程中，随着国际形势的变化，恐怖活动、敏感物项对外扩散等非传统的不安定因素增多 ，为防止一些违法物资以世博参展的名义进入中国是海关安全保障的重要任务。ATA单证册 制度以保障通关便利为首要目标，便利包含着通关速度快，效率高，在ATA单证册制度的流转和运行中考察和发现可能出现的安全问题，并在这些环节中采取措施实现海关的安全保障 ，这是在不消减通关便利的情形下实现海关安全保障的考察思路。因此，ATA单证册的通关 安全问题主要从以下环节予以防范：

严格掌控展品通关的禁限规定是实现海关安全保障的首要环节。为防止一些违法物资以 世博参展的名义进入中国，海关总署列出了禁止入关的物品清单。 (注：9包括各种武器、仿真武器、弹药及爆炸物品；伪造的货币及伪造的有价证券、对中国政治 、经济、文化、道德有害的印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、录像带、激光唱盘 、激光视盘、计算机存储介质及其它物品；各种烈性毒药；鸦片、吗啡、海洛因、大麻以及其它能使人成瘾的麻醉品、精神药物；新鲜水果、茄科蔬菜、活动物（犬、猫除外）、动物 产品、动植物病原体和害虫及其他有害生物、动物尸体、土壤、转基因生物材料、动植物疫情流行的国家和地区的有关动植物及其产品和其它检疫物；有碍人畜健康的、来自疫区的以 及其它能传播疾病的食品、药品或其它物品；中国政府规定的其它禁止进口的货物和物品。 ) 对列入清单的物资海关 应当准确辨别严加控制。同时，在世博会期间，一些涉及许可证件管理的物资， (注：10如动植物及其产品、野生动植物、食品、饮料和化妆品、微生物、人体组织、生物制品、 血液及其制品等特殊物品、药品、摄影摄像器材、无线电发射设备、卫星电视广播地面接收 设施、木质包装材料、进境外籍交通工具、宗教类印刷品及音像制品、旧机电产品等。) 需按照国 家的相关规定，获得主管部门批准后方可免税进出口。海关在进出境渠道严格把关，不但关 系到我国履行国际义务，而且涉及国家的安全稳定和长远利益。 (注：11以西安海关在2008年4～9月通关监管中的数据为例，奥运安保期间，西安 海关共查获反 动宣传品404件，散发性宗教品1124件。在邮检现场查获兴奋剂3200粒、仿真手枪1支、瞄准 仪10套、涉嫌侵权物品21523件（涉及海关知识产权保护品牌11个）、植物种子4公斤、植物 根茎90件（经检验检疫部门检验，在植物根茎中发现线性病虫，已移交检验检疫部门处理）。在旅检现场查获兴奋剂雄烯二酮3公斤、遥控飞行摄像机2架、低空慢速飞行器1架、仿真 手枪1支、未审批进境专业摄影器材1批等。缉私部门处理案件22起，包括有毒化学品、小型 遥控飞机零件、无线发射仪零件以及非法出版物等。参见《西安海关圆满完成奥运安保和通关监管工作》. )

把握ATA单证册通关的控制条件是实现海关安全保障的主要环节。ATA单证册制度的运行 ，除必须设立担保机构、出证机构等前提工作外，主要包括签发、使用和核销等实际应用阶 段，它在实际运作流转中会涉及到各国担保商会、出证商会与海关之间的相互衔接、协调与责任划分。对ATA单证册的控制条件包括前期对货物总清单的控制和后期对ATA单证册合法使用的有效监控。

在前期对总清单的控制中，各国海关有质疑权和不予接受的权力。ATA单证册的持有人在货物通关前，必须向海关提交货物总清单，货物总清单是ATA单证册的重要组成部分。总清 单的填写必须清楚、明确。总清单上主要包括货物的项号、品名、件数、重量或体积、原产国以及货物价值。为防止低报货值，总清单所申报的货值应当是货物的真实商业价值。如果 海关在货物暂准进口、过境或单证册调整过程中发现有低报货值行为，根据《ATA公约》第1 5条和《伊斯坦布尔公约》附约A第16条的规定：“若发生欺诈、违法或滥用单证册情况，各 缔约方可不受本公约／本附约的约束，有权直接向使用该单证册的当事人提出诉讼，追缴进口各税及其它应付款项，并给以其应得的处罚。”货物被海关没收或持证人被海关处罚的风 险将由持证人承担。例如美国海关及边境保护局曾扣留一份单证，其扣留原因是清单标注的金手镯对应有300个，据此美国海关认为其有理由怀疑货物将被售卖从而拒绝其入境。并且 美国商会就ATA单证册在美国的使用问题致各成员国签证机构信函表明：“如果单证册，特 别是清单不符合要求，美国海关及边境保护局很可能拒绝其使用。取决于信息缺乏的程度，美国海关以及边境保护局有可能在单证册每页文件上注明‘作废’，或直接扣押单证册，以 免其从其他口岸进入美国。” (注：12。) 此外，ATA单证册一旦签发，在货物总清单上是不得作任何 修改或补充的。《伊斯坦布尔公约》附约A第5条和《ATA公约》第4条第2款都规定，ATA单证册一经签发，在总清单及其续页上，不得增添额外的货物。为此，商会通常要求申请人在总 清单最后一行打上货物大写金额，或打上“本行下无其它货物”的字样。根据我国相关法律和法规，官方参展者应向海关提交展品清单，对展品清单的有效监控和严格审查是海关防范 安全问题的主要环节。

对ATA单证册的后期控制重点在于监控ATA单证册的合法使用。在ATA单证册的核销环节调 整费的收取和对ATA单证册项下货物的款项追缴是保障ATA单证册按照有关规定合法使用的两 项后续监控措施。通常情况下，ATA单证册项下货物在复出口时，持证人应持单证册向海关 申报，海关根据其实际出境情况在单证册上予以核销、签注，一票货物即已核销，我国海关总署指定的ATA核销中心设在北京海关。但有时因特殊情况，ATA核销中心凭由另一缔约国海关在ATA单证上签注的该批货物从该国进境或者复运进境的证明，或者我国海关认可的能够 证明该批货物已经实际离开我国境内的其它文件，作为已经从我国复运出境的证明，对ATA 单证册予以核销。但在这种情况下，我国海关可通过担保协会向持证人收取调整费。调整费 有类似于罚款的性质，目前世界上有7个实施ATA制度的国家在上述情况下收取调整费。根据 国家计委、财政部的批复，我国收取调整费的金额为每票单证册人民币350元。而一旦发生A TA单证册未按规定核销，海关可对其进行款项追缴，这里的“款项”包括进口各税(关税、 增值税、消费税)、罚款和调整费。ATA核销中心负责对ATA单证册的进出境凭证进行核销、 统计以及追索，并应成员国担保人的要求，依据有关原始凭证，提供ATA单证册项下暂时进 出境货物已经进境或者从我国复运出境的证明，同时还承担着对全国海关ATA单证册的有关核销业务进行协调和管理的工作。根据我国《暂时进出境货物管理办法》规定，ATA单证册 项下暂时进境货物未能按照规定复运出境或者过境的，ATA核销中心应当向中国国际商会提 出追索。自提出追索之日起9个月内， (注：13担保商会处理索赔的时间共计有9个月，《ATA公约》第7条和《伊斯坦布尔公约 》第9条的 规定，担保商会从海关提起追索之日起有6个月的时间，提供货物已复出口或ATA单证册已正 式注销的证明。此后，担保商会还有3个月的宽限期可以继续提交证明。) 中国国际商会向海关提供货物已经在规定期限内复 运出境或者已经办理进口手续证明的，ATA核销中心可以撤销追索；9个月期满后未能提供上 述证明的，中国国际商会应当向海关支付税款和罚款。

三、ATA单证册通关中海关安全保障实现的法律模式探讨

以上从操作环节中来实现海关安全的制度保障，并不能解决海关安全保障在ATA单证册的实际流转中必须与贸易便利化在同一过程中同时实现，而不能以消减制度的便利化为代价 的问题。贸易安全问题与贸易便利不一样的是，目前国际上没有统一的货物安全国际标准，各国采用的形式各异的安全措施有时会违背公平贸易的原则而可能给贸易方带来额外负 担和对通关便利产生消极影响，甚至可能带来执法部门和商界间的信任危机。为解决以上矛盾，从我国已有的奥运物资进出境的经验中，海关在贸易安全的保障上，一是可通过采用技 术手段加强安保， (注：14在奥运期间，北京首都机场在“空 侧”与“地侧”的两个交界货物出口处，都设有蓝色的放射性物质检测门。所有到达货物进 入一级地面代理仓库前，都必须通过这一道检测门。如果检测门报警，24小时值守的关员 会持手持放射性物质检测仪，对可疑货物进行进一步的检测。在入境奥运物资的监控上，北 京海关要求各辖区口岸对奥运物资进行100%的查验，发现有可疑物品的要进行100%的开箱 查验，严防爆炸物品、放射性物品、生化危险品、精神药品、散发性物品等危害“平安奥运 ”的物资入境。采用先进的检测设备车，只要车在货物边移动，驾驶室内的关员就能获取X 光检测结果。除此之外，查验中心还设置了爆炸物质探测仪，并配备了防爆桶、防爆毯等设施，保障查验中心的正常运行。《奥运物资通关：安保〓速度〓服务一个都不少》， 《国际商报》2008年7月26日第5版。) 二是用海关提供的服务来达到保障安全和提供最大通关便利的效果。 (注：15奥运期间，为了让奥运物资快捷、安全地通关，首都机场海关物流监控处采取 了一些特殊 措施来保障奥运物流的通畅。如首都机场海关在所有的涉奥现场都设立了专门的奥运物资通关窗口，并配备专门的关员，从信息咨询到专项清关业务，提供接单现场的全方位服务；成 立了由20多人组成的突击队，在八小时正常工作时间后，每天派小组轮流监控。同上注。) 在世博会期间，除了对已有经验进行复制并有益借鉴的同时，对ATA单证册下货物通关中的海关安全保障的法律模式应当在海关执法环节中从以下几方面进一步予以加强和完善。

（一）在法治理念更新下加强ATA单证册通关的人性化监管

ATA单证册货物通关中为达到贸易安全和便利两难境地中的平衡，海关监管的法治理念应完成从“管理者”到“服务者”的转变。这一定位直接传达了海关看待与监管对象关系的态 度。前者是以支配和控制者自居，认同的是权力行政的管理模式；后者则以协调和服务为手段，促成海关与商界间的关系互动来实现更为有效的秩序目标。与此管理理念相关的是海关 在监管目标上应确立并实现“以人为本”，即在执法中不是单纯以实现快速通关的时限指标、实现对外做出的服务承诺为目标，而应通过人性化的、文明的执法行为来提高通关服务质 量和水平。海关在完善监管功能的同时，积极推进公共服务，增加服务内容、扩大服务范围和提高服务质量，商界确立诚信守法的理念，在此过程中积累与商界间的双赢关系和信任基 础。同时这种服务行政举措应真正落实与体现在具体行政执法中，制度化内化于海关执法，以形成一种长效的结果。

(二)在法律价值指引下探索实现ATA单证册通关安全保障的有效机制

世博会期间，人员、物资集中，持续时间相对较长，涉及部门和地点众多，面临威胁和 问题种类多样，有很多问题需要有一个预测和对应机制，为实现贸易安全和便利双重价值可探索以下几种实现途径。

1.在世博期间建立起执法权力相对集中的机制。ATA单证册下的货物通关，涉及到几个行 政部门间的相互配合和协调。在世博会期间，应当追求执法权力相对集中的价值，将几个部 门间的协调和衔接工作归于海关进行主管，建议在世博会期间以及世博会前后一段时期内，在部门层面建立协调工作组，由海关、检疫检验部门、中国国际商会等涉及部门和机构派员 参加，促成和加强各部门之间的合作、信息与资源共享，以利于分析和评估出潜在危险并对此预备相应措施，解决应急性事件和危机处理。例如奥运期间，全国海关与各地口岸办、公 安、安全等部门建立了应急处置联系配合机制，共制定工作方案和预案共计622个。 (注：16参见罗兰：《奥运期间中国海关提供哪些服务》，《人民日报(海外版)》2008 年8月2日第6版。) 多层 级的协调制度下的协调工作组便于共同协调解决各方面的问题，在一定的条件下还可对所参加部门的各种资源进行统一调配，而各部门通过此渠道获取的情报信息只能用于掌控情况， 不具法律效力。

2.海关成立ATA单证册通关的专门机构和设立专门的监管场所。《关于国际展览会参展者进口物品的海关规章》第9条规定：“考虑到展览会的重要性，缔约方若认为有用，应尽力 适时在其境内举办的展览会现场开设一个海关办事处。”“在进口及出口时，对于将在展览会上展出、使用或已在展览会上展出、使用的货物，应尽可能在展览会现场进行 检验与清关”。因此，我国可在上海世博会举办期间，海关成立ATA单证册通关的专门机构 负责办理通关手续。《上海世博会特殊规章第7号：有关货物的通关、运输和处理》第3条明 确中国海关根据法律和法规在世博会园区内批准设立临时监管场所。进口展览品进口后到正 式展览，期间要经过布展一个较长时间的过程，可考虑设立专门的海关保税监管仓库，专门负责对世博会展览品实施有效的海关监管，同时满足企业展前集中货物、展后暂存展品等需 要。

3.借鉴国外经验，设立独立的安全事件处置部门。“在大型活动举办期间，美国海关在监管现场还设立了独立于现场查验部门的安全事件处置部门。该部门人员没有特定的海关监 管业务工作，一般都经过了专业培训，一旦监管现场发生危害安全的事件，将紧密跟踪事件进程，确保信息畅通，随时向上级部门报告情况，提出资源配置建议，协助高层决策。” (注：17《美国海关反恐安保工作基本情况介绍》，参见海关总署办公厅研究室发布：《 海关政研参考》(第28期)。)

（三）海关监管环节法治化进一步予以完善

在海关行政执法过程中，管理法治化作为一个总的价值追求，在该价值的统摄下可以构 建和细化ATA单证册货物通关各个环节的具体制度，加强现场执法的直接操作性并从程序上 保障监管的安全性问题。

可考虑出台专门的规章或规范性文件明确加强安全保障和便利通关的措施。在世博会期 间，大量货物集中通关及转关运输，与平时的展会通关有所不同。海关总署在“对中国2010 年上海世博会期间进出口物品监管的保证书”中，建议凡加入ATA公约的参展国，其展品进口使用ATA单证办理海关手续。但各国对ATA单证册制度的落实和操作不一， (注：18参见《澳大利亚、新加坡、瑞士等国对实施ATA单证的特殊规定》，《中国对外贸 易》2000年第5期。) 我国应向参展 国进一步宣传使用ATA单证册通关。同时在加强常态下的长效工作的同时，也可采取特殊形态下的重点做法，在统一执法手续，加强安保同时保障简化和便利展览品通关方面，可考虑 由海关总署出台专门公告或规范性文件，进一步明确上海世博会展览品通关措施，便于统一认识，方便执法。

加强程序设计，严密监管程序。借鉴举办国的成功经验，对ATA单证册通关中涉及到的海关问题进行预测，创造良好的通关环境。针对世博会时期巨大的出入境流量，海关对危险 地 区及危险物品的预测以及海关工作人员的经验就显得尤为重要。通过海关预测，制定预案，重 点防范，借助海关监管装备，针对不同类型的货物和监管现场，分别制定严密的监管程序， 对海关确定为高风险的货物加强查验。例如在北京奥运举办期间，以海关总署和6个奥运会 赛事 举办地海关为主体组成了海关奥运安保指挥系统，并有针对性地提高涉奥货物、物品的查验 比例，确保奥运通关安全高效。

    世博会期间的海关安全保障应当体现积极执法的价值导向。通常消极执法和积极执法是对行政执法价值的两个对立的认识。但在世博会ATA单证册货物监管中，结合世博会的总体发展，在执法中应当选取一种积极化的执法价值。多年来我国海关在“服务政府”的打造过程中已积累了很多有益的做法，在“把关”与“服务”的关系中通过创新工作方法和机制实现服务价值。例如海关在监管中推进政务公开，开通通关咨询热线、建立通关应急处理机制等等，都在于不断提高通关效率和提高服务质量。北京奥运期间，海关总署也曾相继出台了一系列有关奥运会物资通关的优惠措施，这些优惠措施主要服务于北京奥运会及其筹备期间奥运物资的进出境。此外，海关还通过对内不断加强关员培训，加强关员业务能力、语言能力、处理突发事件的能力来加强执法效果。上海海关曾在奥运举办期间，在设立的“奥运服务专窗”专门委派业务熟、服务好的关员担任“奥运服务专员”，专岗专人确保奥运物资快速通关。而这些积极执法的举措都可在世博会举办中予以复制和体现，相信能够取得好的效果。 

德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突

●彭文华 ②

【内容摘要】 犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论 体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突，即便再完美的理论体系也不应该“ 反客为主”。德、日犯罪论体系与我国《刑法》第 13 条、第 14 条、第 22 ～ 24 条、第 25 条规定的犯罪构成主要要件要素之间，存在不可调和的矛盾和冲突。移植德、日犯罪论 体系，并不可取。

【关键词】 德、日犯罪构成论体系 刑法 规范 冲突

德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突 

●彭文华（注：作者单位：佛山大学法律系、 华东政法大学。本文受上海市重点学科建设项目(学科编号：S30901)资助。)

【内容摘要】犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论 体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突，即便再完美的理论体系也不应该“ 反客为主”。德、日犯罪论体系与我国《刑法》第13条、第14条、第22～24条、第25 条规定的犯罪构成主要要件要素之间，存在不可调和的矛盾和冲突。移植德、日犯罪论体系，并不可取。

【关键词】德、日犯罪构成论体系 刑法 规范 冲突

一、犯罪构成理论的构建必须以刑法规范为基础

随着中外学术交流的日益频繁，国外特别是以德、日为首的犯罪论体系及相关理论不断 被介绍到中国，引起了部分学者对我国传统四要件犯罪构成理论之利弊的反思。于是，四要件犯罪构成理论体系是维系还是重构，在中国刑法学界引发争议。特别是近几年来，犯罪构 成理论之争似乎超越了学术研究的范畴，引起了较大的社会反响。主要原因在于：部分学者认为应当对四要件犯罪构成理论体系加以全面清理，并主张按照德、日刑法学三阶层犯 罪论体系推倒重来。此外， “2009年5月，德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲 ，这在刑法理论与实务界引起了轩然大波，同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点”(注：1赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第1页。) 。

主张重构我国犯罪构成理论体系的推倒重来论认为，我国传统犯罪构成理论体系主要存在以 下不足：我国传统犯罪构成模式难以兼顾形式判断与实质判断，侧重入罪规格，忽视出罪规格，不利于保卫社会和保障人权；传统犯罪构成模式缺乏层次性，难以反映动态的定罪过程 ，不但在体系上不完整，缺乏逻辑，还容易扩大某些犯罪范围，陷入主观主义陷阱，影响刑法的人权保障机能的实现；重视控诉机制而轻视辩护机制，无法实现“法庭话语权的平衡” ，不能体现控辩双方的对抗过程和刑法的人权保障机能；未能区分积极的构成要件与消极的构成要件，不利于彰显刑事程序的公正与效率。 (注：2参见彭文华：《犯罪构成范畴论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第21 5～222页。) 对于推倒重来论的质疑，许多学者进行了 反驳。他们从传统的四要件犯罪构成理论的历史合理性、现实合理性、内在合理性以及比较合理性方面，论述了坚持该理论体系的必要性。 (注：3参见高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009第2期。) 有学者还指出，“因其理论本身的合理性 、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以 合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策” (注：4储槐植、高维俭：《犯罪构成理论结构比较论略》，《现代法学》2009年第6期。 )。 另外，学者们还指出了推倒重来论的不足：一是“推倒重来论”人为地强行切断了新中国刑法理论的历史连续性；二是“推倒重来论”有意无意地漠视了四要件犯罪 构成理论所具有的现实合理性；三是“推倒重来论”对四要件犯罪构成理论的指责带有很大的曲解成分；四是三阶层犯罪成立体系并非完美无缺。 (注：5参见高铭暄：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版。)

学者们的争议要点基本上都是立足于两种不同理论体系本身的优缺点，并没 有从刑法规范与理论体系本身之间的矛盾与冲突方面加以分析、论证。其实，任何刑法理论体系的构建，都不能脱离刑法规范就事论事。虽然，犯罪构成理论的建立，不是完全依赖于 刑法的具体规定，但脱离一国的刑法规定建立的犯罪构成理论，绝对是空中楼阁，中看不中用。同时，还容易滋生罪刑专断，造成法官不以法律而是以社会 观念、伦理道德、个人爱好等为基准，这种“构成要件理论”不但背离刑法目的，也违 背罪刑法定原则。这一点，就是在德、日等大陆法系国家刑法学界，也是被普遍认同的。如德国学者贝林认为，“犯罪构成是一个 没有独立意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西，而不是现实 ” (注：6转引自［前苏联］A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第16页。)。 笔者认为，就犯罪构成自身来说，首先必然表现为法律规定，是认定犯罪的一种纯粹 模型和规格，是一种客观的、记叙的、价值中立的观念形象。“犯罪构成的功能表现它是一种刑事立法设定犯罪的模型，是一种犯罪的规格、标准，在现实生活中的违法事实与此相等 同时，通过刑事司法活动的评价，就可以宣告现实生活中的具有社会危害性的违法事实就构成犯罪。”(注：7杨兴培：《犯罪构成的立法依据》，《法学》2002年第5期。) 推倒重来论所忽视的是，犯罪构成首先是个法律概念，将犯罪构成理解成一种理论现象，容易得出理论优于规范的结论，造成理论游离刑法规范，使犯罪构成理论成为无 源之水，走向另一个极端。“我国的学者习惯于批判刑法，以为理论优于刑法规 定，于是在建构犯罪构成体系时，不愿意受刑法的拘束。但果真如此，则会出现完全摆脱现行刑法的犯罪构成体系，进而要求立法机关制定一部完全符合该犯罪构成体系的刑法典。显 然，这种要求过高，成本过高，不具有现实性。” (注：8张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号。)

事实上，无论是推倒重来论还是维系论，均没有指责我国就犯罪构成的相关规定存在不 足。相反，无论怎样指责某种理论体系存在何种缺陷与不足，都要围绕着刑法对犯罪构成的相关规定展开。既然如此，就应该承认犯罪构成的规范性对犯罪构成理论的主导地位。换 句话说，法律的犯罪构成以贯彻刑事立法的公正为目标，通过将当罚行为依法定罪，确立了司法的方向和准则，是将刑事立法所确立的公平与正义价值目标在司法实践中加以落实的保 障，是全部刑事司法活动必须遵循的航向和指引，是理论的犯罪构成的前提和基础（成文法系国家刑法）。(注：9同前注②，彭文华书，第153页。)毕竟，我们不能因为引 进一种并不适合本土特色的外来犯罪构成理论体系，而把刑法修改的面目全非。因此，犯罪构成理论首先必 须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以 克服的矛盾、冲突，那么，再完美的理论体系也是“反客为主”，不应该擅自引进。

二、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第13条规定的冲突

在德、日犯罪论体系中，构成要件不能对行为的社会危害程度，即行为之量加以评价。 主要原因有三：一是刑法规定使然。德、日等大陆法系国家刑法都是根据行为性质圈定刑罚权发动的范围，并不考虑行为的社会危害程度。二是刑法的法益保护机能使然。构成要件保 护的法益不允许行为有量的差别。在德、日等大陆法系国家，“构成要件的出发点和指导思想是法益” (注：10［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论 )》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第314页。)。 由于刑法保护的法益与民法等其他部门法保护的法益不存在交叉关系，而是一种互补，构成要件是以行为性质为基础成就的犯罪的观念指导形象。因此，任何刑法上 的行为，不管社会危害程度如何，都会侵犯这种法益。对于构成要件符合性的举止必须要在一个特别的评判层面上以整个法制秩序作为标准来进行评判，以这个方式对它作附加的审查 。 (注：11参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出 版社2008年版，第155页。) 三是构成要件作为违法的、有责的行为类型，只能以行为性质为基础。在德、日犯罪论体系中，构成要件作为犯罪类型的观念形象，只能回答哪种行为类型符合构成要件，不 能回答什么样的社会危害程度的行为符合犯罪构成。这既是由构成要件作为犯罪事实的类型化性质决定的，也是由构成要件在体系中的地位决定的。“构成要件到底只不过是犯罪的大 框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答到什么程度的问题。但是，关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违 法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓的类型性判断，而违法性判断则是具有更实质意义的非类型性判断 的性质。” (注：12［日］大眆仁：《犯罪论的基本问题》， 冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第38～39页。) 之所以行为构成仅仅确定不法类型的轮廓，而不法程度等情节留给违法性判断的范畴，是因为在行为构成中为不法提供根据的特征和在正当化根据中排除不法的特征 ，在以下范围内具有同样的功能，即它们都共同地和相互补充地允许对构成行为的不法作出一种连续性判断。 (注：13参见［德］克劳辛·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第185页。) 如果构成要件包含对行为之量的评价，将会使具有实质意义的非类 型性判断，由违法阶段提前到构成要件符合阶段进行；这不但造成构成要件的违法推定功能丧失，也使得违法性存在的价值被剥夺，三阶层实质上沦为两阶层，从而对德、日通行的犯 罪论体系造成毁灭性冲击。总之，在德、日犯罪论体系中，构成要件作为行为类型不受行为的社会危害程度制约，是由体系性质决定的，也符合刑法规定，与刑法的法益保护机能相吻 合。

如果我国移植德、日三阶层犯罪论体系，将与我国刑法规定相冲突。我国《刑法》第13条规 定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社 会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行 为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不难看出，我国刑法设定的犯罪类型，包括两个核心要素：行为之质与行为之量。一个 行为要想构成我国刑法上的犯罪，必须符合刑法规定的行为类型，并且行为的社会危害性达到一定程度。假如我国犯罪构成理论也秉承德、日的构成要件符合性、违法性、有责性三阶 层体系，那么构成要件的客观内容不但要包含行为类型，还必须容纳行为之量。这将造成违法性的具有实质意义的非类型性判断就提前到构成要件中解决，构成要件符合性与违法性判 断将合二为一，这是违背阶层犯罪论体系原理的。

也许有人会认为，当刑法明确规定行为之量这一入罪标准时，可以通过德、日犯罪论体 系中可罚的违法性理论解决问题。这种观点是经不起推敲的。首先，我国《刑法》第13条 规定 的行为类型具有二元性，行为之量作为行为类型化的特征，不能归于违法性范畴。德、日犯 罪论中的构成要件，作为观念的、形式的犯罪类型，具有形式违法性特征，这是其具有违法推定机能的前提。所谓形式违法性，是指行为违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定。 (注：14参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法 律出版社2000年版，第201页。) 在德国法中，违法行为应受处罚的形式，基于法安全性，被包含于特别的、在法律中确定的犯罪描述中，这种对犯罪的描述被称为犯罪构成要件。(注：15同前注⑩，耶赛克、魏根特书，第301页。)构成要件符合性的判断 ，是与价值有关的形式上的事实判断，不是对事实的实质价值判断。这种形式的价值判断，是为了将作为犯罪轮廓的行为与其他行为区别开来。由于德、日刑法中的行为在性质上是一 元的，即归属于刑法上的构成要件行为，不可能是民事违法行为等，故纳入构成要件符合性判断的作为犯罪轮廓的行为，均具有刑事违法性。我国《刑法》第13条规定的行为类型，是 由行 为之质与行为之量两个因素决定的，具有二元性。同一行为，基于行为的社会危害程度不同，可以是刑事违法行为，也可以是民事违法行为等。在这种情况下，构成要件作为行为类型 的轮廓，要想完成形式上的价值判断使命，必然要包含行为之质与行为之量两个因素。其次，根据行为之量不能对行为进行价值判断，故行为之量不能成为违法判断因素。如果 说构成要件符合性具有形式上的价值判断功能的话，那么违法性则是对符合构成要件的行为 进行事实的实质判断，以确定行为是否违法。从这个意义上讲，构成要件符合性与违法性的关系，是形式与实质的关系。 (注：16参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第194页 。) 作为事实的实质判断，“违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁” (注：17［日］大眆仁：《刑法概说(总论)》，冯 军译，中国人民大学出版社2003年版，第303页。)。 这样一来，根据行为的社会危害性程度 ，并不能完成对违法性本质的判断。因为，同一性质的行为，不管社会危害程度如何，都是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁的。正是由于根据行为之量确定行为 性质与违法性的本质相冲突，故将行为之量置于违法性中，作为界定行为是否具有违法性的因素，不可能达到对行为进行事实的价值判断的目的。再次，可罚的违法性理论自身存在矛 盾，难以自圆其说。根据可罚的违法性理论，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，则不成立犯罪。 (注：18参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第145页。) 该理论源于德国，但在德国理论界基本被否定，在刑法体系上也不占据任何地位，几乎没有学者对之予以认同。 (注：19参见彭泽君：《日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴》，《法学评论》2005年第6期。) 可罚的违法性理论在日本得到不少学者支持，并不表明该理论没有问题。例如，既然 有可罚的违法性，那么违法性到底是一元的还是二元的？可罚的违法性在体系上处于何种地位？它与违法阻却事由是何种关系？等等。正是由于存在诸多问题，许多日本学者并不赞成 可罚的违法性理论。如木村龟二认为，该理论承认刑法上特殊的违法性概念，破坏了违法的统一性；井上皊司批判道，“违法但不可罚的说法”有将原来正当的行为 认为是违法的可 能性；白井滋夫批判说，可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或者滥用之虞，会招致无视法律的危害。(注：20参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第321页。)可见，可罚的违法性理论本来就矛盾重重，缺 乏说服力。

总之，移植德、日三阶层犯罪论体系，会与我国《刑法》第13条规定产生严重冲突。如果彻底贯彻该体系，将造成理论与刑法规范脱节，违背立法精神，不符合刑事法治国要求；如果 遵循刑法规范，将对三阶层犯罪论体系造成毁灭性冲击，致使违法性要件被架空，从而使该体系蜕变为两阶层体系，不符合德、日阶层犯罪论体系的基本原理。

三、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第14条规定的冲突

德、日刑法没有规定故意概念，主要依赖理论和实务的探讨。在德、日刑法理论中，关 于故意在犯罪论体系中的地位，有构成要件要素说、构成要件故意与责任故意说、责任要素说等不同观点。 (注：21参见［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第51页。) 多数学者认为，故意不但是构成要件的主观要素，而且是责任的主观 要素。德、日学者一般根据故意中的知（认识）与欲（意志）的差异，来区分构成要件的故 意与责任的故意。他们从内在心理作用中画出两个主观要素，即所谓之“知”与“欲”，试着透过这两个要素的交互作用，界定出各种主观构成要件的形式。 (注：22参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第2 45页。)

在德国，多数学者站在责任的立场，认为故意包括知（认识）与欲（意志），少数学者 站在构成要件的立场，认为故意的构成仅以行为人对于一定事实的认知为要素，至于所谓的意（欲），和故意的构成并没有关系。 (注：23参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》，元照出版有限公司2004年版，第3 34页。)

日本学者对故意的理解则有所不同。绝大多数 学者站在构成要件的立场，主张故意指实体故意，是对客观事实的“知”。如大眆仁认为， 故意是具有对犯罪事实的表象和认容。 (注：24同前注B17，大眆仁书，第122页。) 野村稔认为，“所谓故意，是指实现犯罪事实的意思” (注：25［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版， 第86～87页。)。

曾根威彦认为，“所谓故意，就是对犯罪事实的认识（事实的故意）”。 (注：26同前注B16，曾根威彦书，第113页。)少数学者站在责任的立场 ，认为故意包括“知”与“欲”。“所谓故意，是指对犯罪 事实即符合客观的构成要件事实有认识，并且实现该认识内容的意思。” (注：27［日］大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年 版，第117页。) 不管两国学界赞成者多寡，站在构成要件的立场考察，人们一般认可故意主要是指对构成要件事实的认 知，不应包括意欲。正如有学者指出，故意是对构成要件事实的“知”，是“日常用语中的故意，指‘意图’、‘明明知道’等含义，杀人罪等就是其例。 (注：28参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第163页。) 在构成要件中，意欲 被认为是超过构成要件故意的主观要素。“在基础构成要件是否该当的判断上，除对相合致 构成要件部分需实现外，仍须额外判断超出的主观要件是否成立。”(注：29同前注B22 ，柯耀程书，第254页。)德、日学者对故 意的理解，与构成要件作为犯罪的观念、类型的形象有直接关系。如果构成要件故意包含认知与意欲，则可能会与责任故意混淆，架空责任的体系功能，这被认为是违背构成要件理论 的。总之，在德、日三阶层犯罪论体系中，故意呈现多元化。构成要件故意作为确定行为类型的主观要素，只要求对构成要件的客观事实能够认知便可，这与构成要件符合性作为积极 要件的地位相吻合的。责任的故意则主要司职于不同意欲的主要心理态度，保证将意志不同、责任不同的各种主观态度予以轻重有别的非难。不同的故意，在不同的犯罪成立要件中， 具有不同的性质和功能，这是由德、日犯罪论体系的阶层特征决定的。

德、日三阶层犯罪论体系对构成要件故意与责任故意的划分及界定，与我国《刑法》第14条 规定存在严重冲突。第14条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意包含“知”和“欲”。特别是在直接故意 犯罪中，行为人对危害社会的结果具有积极的意欲和追求。这样的故意，是一元的，与过失一道统摄犯罪成立的主观要素。毫无疑问，如果我国也采纳德、日三阶层犯罪论体系，那么 我国刑法规定的一元化故意与该犯罪论体系中的多元化故意，必然产生矛盾：一方面，如果严格按照刑法规定，则故意的概念只能是一元的、无差别的，这样的故意将会抹杀构成要件 故意与责任故意的区别，与德、日三阶层犯罪论体系的基本原理相冲突；另一方面，如果秉承德、日三阶层犯罪论体系的原理，那么就必须设置两种不同的故意形象，分别在构成要件 与责任领域发挥各自功能，使得体系内的阶层性、逻辑性得到充分展现，这又与刑法规定相冲突。

刑法对故意概念的一元化设置与阶层犯罪论体系之间的冲突，在我国台湾刑法理论与司 法实践中得到了具体体现。根据台湾“刑法”第13条第1项规定：行为人对于构成犯罪之事 实， 明知并有意使其发生者为故意。该规定表明，台湾刑法中的故意是一元的，包含知与欲。该规定对秉承德、日阶层犯罪论体系的台湾构成要件理论造成极大冲击，导致学理与规范不协 调。台湾曾出现这样的案例：律师甲对法官乙当庭裁定将被告人丙羁押禁见，以无法律依据为由与乙发生争执，被乙令法警请出，甲因心存不满，于步下辩护人席台阶以及到达法庭门 口时，两次辱骂“王八蛋这种法官”。甲因此被法院认定在公务员执行职务时，当场侮辱公务员，被以当场侮辱罪判处拘役20日，缓刑两年执行。 (注：30参见台北“地方法院”88年易字第2657号判决暨台湾“高等法院”89年易字第154 号判决。转引自柯耀程：《刑法问题评析》，元照出版有限公司2004年版，第79页。)  该案中，法官裁判的主要理由是 根据台湾“刑法”第13条，认定甲有当场侮辱故意，并判决构成当场侮辱罪 。这一判决理由，从台湾的犯罪成立理论（三阶层犯罪论体系）来看是站不住脚的。“其中症结所在，乃在于侮辱罪的基本属性，系属于一种对于行为人特殊内在意向要求的犯罪类型 ，即所谓之‘表意犯（Ausdrucksdelikt）’，此种犯罪类型的成立，不同于一般非意思表示的犯罪类型，此种犯罪之成立有其特殊条件的要求，并非如判决所认知情况。” (注：31柯耀程：《刑法问题评析》，元照出版有限公司2004年版，第83～84页。)

换 句话说，根据三阶层犯罪论原理，表意犯之表意，如主观目的、内心倾向、内在表现等，被 认为是特殊的构成要件主观要素，独立于一般的构成要件主观要素——故意之外。因此，侮辱作为一种表意，从理论上讲并不能包含于构成要件故意之中。正是由于在故意的概念上， 刑法规定与犯罪论体系存在冲突，使得台湾学者陷入两难的窘境。“唯对于溢出故意范围外的行为人意向，其范围如何？对于构成要件该当的判断作用又应如何理解？在学理的探讨中 ，可谓相当贫乏。既然此种犯罪类型在构成要件中额外所增加的要件为主观要件，则其与故意的内容有何差异？其对于主观要件的故意，究竟有何作用？恐怕在认定此类犯罪类型成立 之前，学理必须先将故意与额外之主观意向间的关系详为分析确认，否则将会陷入如评析之判决一般的谬误。”(注：32同上注，第87页。)

四、德、日犯罪构成论体系与中国《刑法》第22～23条规定的冲 突

德、日刑法理论一般认为，犯罪行为从开始实施到犯罪既遂，可以划分为不同阶段。其是 一个不断发展、循序渐进的过程。随着这一过程推进，犯罪到达不同阶段，法益受到侵害的危险逐渐增大，直至最后导致法益受到侵害。在犯罪发展不同阶段，法益受到的危险不一样 。“从行为人抱有犯罪意图到开始发生犯罪结果为止，犯罪有一个时间顺序上的发展过程；这个过程也是侵害法益的危险逐步增大、以致最终发生法益侵害结果的过程。” (注：33张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年版，第7页。)  在德、日刑法理论中，犯罪过程中出现的预备形态、未遂形态等，被当作不同的犯罪类型看待。 德国学者贝林就认为，一个犯罪类型仅通过缩小其构成要件要素而形成另一个犯罪类型，这样，如果后者在法律上没有被规定为一种特殊的类型，则会完全被包含在前一种犯罪类型中 。那么，范围广泛的犯罪类型就表现为类型之罪或基本犯罪、上位犯罪类型；另一种犯罪类型（范围更狭窄的类型）就表现为特殊的犯罪类型，表现为下位的犯罪类型。 (注：34参见［德］恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第134页。) 在贝林 看来，犯罪类型性是一切犯罪共通的概念要素，刑法分则直接规定各个犯罪的独立类型，属 于基本、上位的犯罪类型，总则规定的未遂犯、共犯等犯罪形式，是缩小构成要件要素的特殊犯罪类型。

根据犯罪阶层论与犯罪类型论，行为与构成要件的客观事实与主观要素符合，是犯罪成 立的基本形态。但是，不同阶段的行为类型并非总是与主观要素和客观事实之间完全一致的，有时主观事实缺失或者客观事实不完整，如预备犯、未遂犯、共犯等，是客观存在的。“ 故意的作为犯罪的法定构成要件所规定的一般情况，是实现了客观和主观要件的被禁止行为。但是，客观事实和主观事实之间并非总能保持完全一致。如果行为只能实现客观的构成要 件，不能或者只能实现部分主观要件，如果这时缺乏必要的认识，则只能成为构成要件错误（上文第八节，边号88及以下）；且至少只能因为过失犯罪（或者其他的故意犯罪）而承担 责任。反过来，如果只实现了故意的作为犯罪的主观构成要件，没有或者只是部分实现了客观要件，则还须讨论。” (注：35［德］冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》， 杨萌译，法律出版社2006年版，第248～249页。) 因此，预备犯、未遂犯等的构成要件并不是犯罪成立的基本形态，不能按照构成要件符合性——违法性——有责性的阶层模式加以逻辑推理。如果认为 基本的 犯罪类型齐备了具体犯罪构成全部要件，必然得出预备犯、未遂犯等没有齐备具体构成要件全部事实，不成立犯罪。为解决这一矛盾，修正的构成要件论应运而生。如小野清一郎认为 ，关于未遂犯和共犯，与其说是“现象形式”或“样态”，倒不如首先承认它们都是“特殊的”构成要件。未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“样态”。它们 作为犯罪，必须以构成要件的修正形式为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。 (注：36参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第122～123页。) 大眆仁指出，“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是 预想着既遂犯而制作的。未遂犯是修正这种基本的构成要件，处罚到达既遂之前的阶段中的一定犯罪行为本身。”(注：37 同前注B17，大眆仁书，第213页。)修正 的构成要件理论的提出，使得德、日刑法理论存在两种犯罪判断标准、两种犯罪既遂。一方 面，预备犯、未遂犯、中止犯等适用修正的构成要件理论，既遂犯适用基本的构成要件理论，犯罪判断标准便有了两种不同形式；另一方面，虽然观念上未遂犯等相对于既遂犯是不完 整的、修正的，但由于其具有独立的判断依据，即修正的构成要件，因而不失为一种犯罪既遂形态。只不过，根据基本的构成要件判断成立的犯罪既遂是实质的，而根据修正的构成要 件判断成立的犯罪既遂是形式的。“如果法律将为了实现原来的不法结果而实施的预备或未遂行为，规定为（形式上的）犯罪既遂，间或还规定了特殊的中止规则，这反过来肯定说明 了，立法者认为，这些时候就不能适用第24条的规定。……至少有必要通过类推，对形式上的既遂发生之后但还未达到实质上的既遂时，所实施的中止，普遍减轻刑罚处罚。”(注：3 8同前注B35，施特拉滕韦特、库伦书，第283～284页。)修正的构成要件的提出，是有法律依据的。德、日刑法分则均对未遂犯和预备犯加以明文规 定，站在刑法分则的立场，认为其是既遂形态未尝不可。

如果移植德、日阶层犯罪论体系，就会得出我国刑法也存在两种犯罪不同的判断标准、 两种犯罪既遂，这是不符合事实的。首先，我国犯罪构成始终是主客观统一体，是完整的，不存在完整与不完整的犯罪构成之别。《刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条 件的 ，是犯罪预备；第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的 ，是犯罪未遂。这两条均规定了处罚上比照既遂犯。可见，在中国刑法中，犯罪预备行为和犯罪实行行为都是犯罪行为。预备犯、未遂犯、既遂犯等是在行为发展的不同阶段体现出来 的不同样态。不管何种行为样态，在性质上均属于犯罪行为，完全可以根据犯罪构成的四要件判断犯罪成立。有学者认为，“犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成，模式是不同的 ，各有其自己的特点。如果说故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪未完成形态的构成就是修正的犯罪构成” (注：39高铭暄、马克昌主编：《刑法学(上编)》，中国法制出版社1999年版，第262 页。)。

笔者认为，以修正的犯罪构成解释犯罪预 备、犯罪未遂等形态，并不符合中国刑法规定。从我国刑法规定来看，根本不需要修正的犯罪构成来解释。正如论者所言，“修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成，因为犯罪 只能是一个主客观主要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能 存在的”(注：40同上注，第262页。)。其次，预备犯、未遂犯与既遂犯规定存在于我国刑法总则与分则之中，具 有完整性与协调性，修正的犯罪构成并无法律依据。我国学界通常认为，行为完全符合刑法 分则条文规定的某种犯罪构成的全部要件时就是既遂。 (注：41参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第168页 。) 这一结论是建立在这样的一种假设基础上，即立法者总是将犯罪既遂作为独立的犯罪类型进行特定配刑，而对犯罪未遂等 规定比照犯罪既遂论处。这种论断似乎有道理，却值得商榷。一方面，无论是犯罪既遂与未遂，都属于犯罪行为，均应按照刑法分则各条规定定罪处罚。 (注：42我国司法实践中，对犯罪人判处刑罚并不是特别注明构成犯罪既遂或者犯罪未遂，而是 统一定性为××罪，然后在判决中认定是否有犯罪未遂情节。若有该情节，通常在刑法分则 本条规定的相应法定刑幅度内、选择较低的法定刑裁量决定刑罚。) 如果认为刑法分则各 条规定针对犯罪既遂，就意味着该条处罚规定排除未遂犯适用，这显然不符合事实。司法 实践中，对于未遂犯的量刑，仍然是根据刑法分则各条规定的。因此，认为刑法分则各条规定针对犯罪未遂，也是可以的。另一方面，将我国刑法分则规定理解成针对犯罪既遂形 态，不符合立法现实。就犯罪未遂概念来说，日本刑法与我国刑法规定大致相同。日本刑法坚持以惩罚犯罪既遂为原则、惩罚犯罪未遂为例外，故在第44条规定了处罚未遂的情形只能 由各条规定。这样，在日本刑法分则各条当中，不存在处罚未遂犯的预留空间。我国刑法则不然。我国刑法分则没有就预备犯、未遂犯及其处罚加以特别规定，这表明刑法总则规 定的预备 犯、未遂犯、既遂犯，同样存在于刑法分则各条规定的所有直接故意犯罪之中。这种规定体现的是对犯罪既遂与未遂一并处罚的原则，意味着我国刑法分则各条当中，包含了处罚 未遂犯的预留空间。“规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态；认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式就没有法律依据。”(注：43 张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第467页。)正是 由于刑法总则和刑法分则的规定具有完整性、协调性，故修正的犯罪构成并无法律依据。

五、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第25条规定的冲突

德、日刑法通常不明确共同犯罪概念，只是规定两人以上（或数人）共同实施犯罪的， 是共同正犯（如德国《刑法》第25条、日本《刑法》第60条）。这使得理论界在如何认定共 同犯罪上， 存在分歧。在德、日刑法理论中，对于两人以上的行为究竟在哪些方面共同才能称为共犯，存在犯罪共同说与行为共同说。犯罪共同说是客观主义的共犯理论，行为共同说是主观主义 的共犯理论。前者认为，二人以上共同实现特定犯罪的场合就是共犯；后者认为，不仅二人以上共同实现特定犯罪的场合是共犯，即便是出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合， 也是共犯。(注：44同前注B27，大谷实书，第365页。)犯罪共同说中的“共同 ”，是指以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的 协同加功。(注：45同前注B20，马克昌书，第653页。)其中的“同一犯 罪”，是指作为犯罪类型的构成要件的同一。“共同正犯 的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。”(注：46同前注B18，张明楷书，第293页。)行为共同说中的“共同”，“不 是两人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系，所以，共犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意”(注：47同前注B20，马克昌书，第654页。) 。其中的“共同行为”，“不是从构成要件意义上所说的共同行为，而是在构成要件之前的自然意义上所说的共同行为。因而被称为构成要件 之前的行为共同说”(注：48同前注B18，张明楷书，第294页。)。另外，在利 用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的场合，对利 用者和被利用者如何定性，德、日犯罪论体系亦有自己独特的见解。“判例并未作简单划一的判决，而是在对背后者有无实施强制性行为及其强制程度、有无压制未成年人的意思及压 制程度等作了实质性考察之后，才作判决的。” (注：49陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第7页。) 以日本判例为例，对于利用未达到刑 事责任年龄的人实施犯罪的情形，既可能判决构成间接正犯，也可能判决构成共谋共同正犯，还可能判决构成共同正犯。例如，对于被告人让12岁的养女实施盗窃的行为，日本判例认 定构成间接正犯，理由是被告人对被利用者存在强制性支配（1983年9月21日刑集37卷7号 第1070页）；(注：50同上注，第7页。)如果母亲指示、命令12岁10个月的长子实施抢劫行为，判例认为此行 为既不构成抢劫罪的间接正犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。因为，该长 子具有是非辨别能力，母亲的指示、命令不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决定实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。 (注：51参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社200 3年版，第78～80页。)

如果将上述德、日犯罪论体系中的共犯与间接正犯理论移植到中国，则会与中国刑法规 定产生冲突。根据我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。结合《 刑法》第 14条对故意的规定，就会发现我国刑法规定在如何认定共犯和间接正犯上，与德、日犯罪论原理完全不同。我国刑法中的共同犯罪之共同故意，具有两个鲜明特点：一是指各共同犯罪 人主观上具有意思联络，认识到自己不是一个人在实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪；二是各共同犯罪人都认识到共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希 望或者放任这种结果发生。(注：52马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年 版，第510页。)与此不同的是，德、日犯罪论中的共犯理论并不否定过失 犯可以成立共同犯罪。不仅是行为共同说，就是主张犯罪共同说的学者，也越来越倾向于承认过失犯的共同正犯，肯定共同犯罪并非仅由故意犯构成。“我虽然认为泷川、团藤两博士 的否定论有其充分的意义，但是，也认为关于过失犯的成立，在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其成立共同正犯的余地。……在由各人违反其共通的注意义务的共同行为发 生了犯罪性结果时，就可以认为是由该过失犯的共同实行惹起了该过失犯的构成要件性结果，就存在作为过失犯的共同正犯的构成要件性过失。” (注：53同前注B12，大眆仁书，第259～26 0页。)

然而，根据我国刑法规定，共 同犯罪只能由故意犯罪构成，过失犯罪是不可能成立共犯的。可见，犯罪共同说与行为共同说所主张的过失犯的共同正犯理论，与我国刑法规定是背道而驰的。

此外，根据我国《刑法》第14条和第17条的规定，未达到刑事责任年龄的人对自己的行为的 性质、后果和意义，缺乏辨认能力和控制能力，其行为在刑法上没有任何意义，故不可能具有犯罪故意或者过失，不能以犯罪论处。(注：54参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第187页。)这样一来，站在规范的立场，在利用未达到刑事责任年龄的人犯罪的场合，鉴于未达到刑事责任年龄的人的行为在刑法上不具有任何意 义，就不可能构成共谋共同正犯或者共同正犯，只能成立构成间接正犯。可见，在德、日阶层犯罪论体系中，认为利用未达到刑事责任年龄的人犯罪可以构成共谋共同正犯、共同正犯 ，是违背我国刑法规定的。

六、结语

德、日三阶层犯罪论体系与本国刑法规定是相辅相成的。德、日刑法以行为之质确定犯罪类型，是构成要件作为类型的、观念的犯罪形象的客观基础。同时，德、日刑法对故意概念不作限定，使故意脱离法律羁绊，呈现多元化。根据德、日犯罪论原理，构成要件故意是对构成要件客观事实的认知，不包括意志因素，这使得构成要件作为类型的、观念的犯罪形象具备了主观基础。这样，构成要件以行为之质和构成要件故意为核心，确定了一个宽泛的、观念的犯罪圈，为违法性、有责性以消极要件的身份，通过层层递进确定犯罪成立打下基础。在德、日刑法总则和分则中，对预备犯、未遂犯等作了明文规定，使得刑法分则各条确定的犯罪类型呈现不同的构成要件特性，构成要件便有了基本与修正之分，并造成犯罪判断与既遂上的双重标准。我国刑法规定完全不同于德、日刑法。犯罪成立标准的双重化、犯罪故意的一元化等，是与德、日三阶层犯罪论的基本原理相矛盾的。因此，推倒重来论主张我国移植德、日三阶层犯罪论体系，必将与刑法规定产生冲突，不具有可行性。 

《侵权责任法》立法程序的合宪性解释

――兼论“民法 典”起草过程中的宪法意识

●王竹 ③

【内容摘要】 “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合 宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪 性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是 宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程 序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总―分―责”的结构，《人格权法》必须 制定；如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出；必须通过制定“民法典” 来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方 面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。�

【关键词】《侵权责任法》 立法程序 合宪性 解释

《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法 典”起草过程中的宪法意识

●王 竹（注：作者单位：四川大学法学院、 中国人民大学民商事法律科学研究中心。)

【内容摘要】“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合 宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是 宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总—分—责”的结构，《人格权法》必须 制定；如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出；必须通过制定“民法典” 来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方 面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。

【关键词】《侵权责任法》 立法程序 合宪性解释

我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二 次会议通过。由于该法一直被认为是与《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全 国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵 权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年 制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细 化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。” (注：1《全国人大常委会办公厅12月26日新闻发布会》。) 王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到 底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责 任法》（草案）时，建议《侵权责任法》（草案）提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看， (注：2参见《徐显明建议侵权责任法草案提交全国人民代表大会审议》。)  该问题仍然具有详细说明的必要。

联想到2005年物权法草案的“违宪风波” (注：3关于这次“违宪风波”及相关学术争论，参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法（草案）>——为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公 开信》；童之伟：《<物权法(草案)>该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》、韩大元：《由<物权法(草案)>的 争论想到的若干宪法问题》、张千帆：《宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题》，《法学》2006年第3期；王利明：《试论物权法的平等保护原则》、尹田：《论物权法平等保护合法财产的法理依据》、杨立新：《论“物权法草案”的鲜明中国特色》、赵万 一：《冷静而理性地看待物权法中的争议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3 期；童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期；等 等。)，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应 该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都 应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》制定程序的合宪性问 题作 出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性 问题作出预防性的风险提示。

一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原 因

1．重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我 国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》（征求意见稿）到1982 年5月1日的《民法草案》（第四稿），当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的 讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是 市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？在这种情况下，如果我 们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。 (注：4参见江平：《从法律实用主义到法律理念主义——中国30年法治进程再思考》；江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。) 随后，立法 计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法 方针，(注：5参见梁慧星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。) 也就是学者们常说的“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》（第四稿）能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和19 79年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。

2．过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内 容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面 表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪风波”涉及的 就 是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法 ”各编一样，在较短时间内连续通过， (注：6关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753～801页。) 就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对 “民法典”各编进行审议的程序风险。

3．过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风 险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条 立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编 按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重 点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。

二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性

1．“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其 合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。 (注：7关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒——由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。) 对于 《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本 取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律’”这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发 ，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“ 基本法律”。

2．《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律” ，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本 性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析 和确认。

在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独 立成编起草、较为完善的《继承法》，(注：8参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大 学出版社1988年版，第87页。)之后开始考虑起草“民法总则”。1985年6月，全国 人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起 草了正式的《中华人民共和国民法总则（讨论稿）》。 (注：9参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社200 3年版，第623～624页。) 随后，经过商议，将“民法总则” 改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较 快达成的共识， (注：10参见魏振瀛：《参加<民法通则>起草的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑 。) 意在对该法特殊的体例和内容作出概括。

从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民（自然人）”、第3章 “法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属 于“总则”内容；第5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属 于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3 节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容；第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规 定的模式，前者后来纳入到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形；第8章“涉 外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远 远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模 式背景下的过渡性民事“基本法律”。

3．《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规 定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国 人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。

这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法 》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过的：（1）《涉外经济合同法》于1985年3月21 日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过；（2）《技术合同法》于1987年6 月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过；（3）《收养法》于199 1年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过；（4）《担保法》 于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。

我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立 法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继 承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”， (注：11这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。) 而属于“非 基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。

4．由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月2 3日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“ 侵 权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论， 《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。

从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应 该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意 义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于 近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。

三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性

《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规 划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了 要求。

1．“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事 权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承 权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法（草案）》的结构可知 ，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法 ”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起 草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题， (注：12参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010 年版，第11页。)可以视为对应第三编“合同法”。

由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草 案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“ 总—分—责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成 编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债法 总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。

结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国 “民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：

第一编〓总则（1986年《民法通则》第1～4章、第7章）

第二编〓人格权法（2002年一审）

第三编〓婚姻法（1980年制定，2001年修订《婚姻法》）

第四编〓收养法（1991年制定，1998年修订《收养法》）

第五编〓继承法（1985年《继承法》）

第六编〓物权法（2007年《物权法》）

第七编〓合同法（1999年《合同法》、1995年《担保法》第2章“保证”）

第八编〓侵权责任法（2009年《侵权责任法》）

第九编〓涉外民事关系的法律适用法（1986年《民法通则》第8章）

2．“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。

首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律 ”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法 》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条 ，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。

其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则 》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。

最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的 民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总 则》；将《担保法》予以废止，相关内容分别纳入《物权法》和《合同法》。

四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识

从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经 经历的“违宪风波”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。

（一）立法依据的合宪性——直接性与间接性

作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条 规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和 《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及 实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权 益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”

在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有 《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定， 为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基 本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物 权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪风波”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔 者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》， (注：13因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的 细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典 ”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。) 在立法目的 条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须 确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本 法”。

（二）立法程序的合宪性——整体性与部分性

根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立 法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利 关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的 “民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年 “民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国 人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的400余条篇 幅。而“民法典”的“总—分—责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。

（三）立法精神的合宪性——形式性与实质性

“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分 编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪风波”中关于《物权法》没有规定 “社会主义 的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式 意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典”；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法 典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指《物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法 》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的逻辑，笔者在物权法草案“违宪风波 ”中曾经指 出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典 ”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。 (注：14参见王竹：《论<民法通则>与<物权法（草案）>的合宪性》，《判解研究》200 6年第3辑。)

（四）法律修改的合宪性——全面性与部分性

在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如 1998年的《关于修改〈中华人民共和国收养法〉的决定》和2001年的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3 项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（三）在全国人民代表大会闭 会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；……”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对 全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。 ”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大 会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补 充和修改。

2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通 则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩 序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对 应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修 改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年《婚姻法》 修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56.76%、45. 95%和2.7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已 经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。 (注：15参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2002年第7期。) 在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典 ”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。

（五）法律解释的合宪性——限缩性与扩张性

在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人 同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“ 需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国 《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让 土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存 在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“ 需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能 够化解这两个条文与《宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“ 用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。 (注：16参见杨立新、王竹：《解释论视野下的<物权法>第一百六十六条和第一百六 十七条》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。)

对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款 规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自 由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）人格尊严权、人身自由权。” 从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。 在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议， (注：17参见杨立新：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第501～ 504页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律 出版社2005年版，第189～192页。) 特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。

《谢尔曼法》域外适用中“礼让”的变迁与启示

――由我国“维生素 C 案”引发的思考

●陈兵 顾敏康 ④

【内容摘要】 《谢尔曼法》域外适用问题一直是各国学界和司法实务界关注的热点。自 2005 年以来，我国维 C 生产企业在美国遭受反垄断诉讼，历经 2006 年和 2008 年两次庭审裁决 ，美国纽 约东区法院均否决我方所提出的以“礼让”作为主要抗辩理由的诉讼请求，目前该案仍在继 续。透过对《谢尔曼法》域外适用中“礼让”现象与规则的考察，对我国“维生素 C 案”的 下一步应诉提出了诉讼战略与我国政府外围行动两个方面的构想。同时，在应对其他国家或 地区反垄断法域外适用的宏观进路上，设计我国《反垄断法》域外适用制度运行的大体思 路。�

【关键词】维生素 C 案 谢尔曼法 域外适用 礼让 启示

《谢尔曼法》域外适用中“礼让”的变迁与启示

 ——由我国“维生素C案”引发的思考

●陈兵 顾敏康（注：作者单位：吉林大学 法学院、香港城市大学法律学院。)

【内容摘要】 《谢尔曼法》域外适用问题一直是各国学界和司法实务界关注的热点。自2005 年以来，我国维C生产企业在美国遭受反垄断诉讼，历经2006年和2008年两次庭审裁决 ，美国纽 约东区法院均否决我方所提出的以“礼让”作为主要抗辩理由的诉讼请求，目前该案仍在继续。透过对《谢尔曼法》域外适用中“礼让”现象与规则的考察，对我国“维生素C案”的 下一步应诉提出了诉讼战略与我国政府外围行动两个方面的构想。同时，在应对其他国家或地区反垄断法域外适用的宏观进路上，设计我国《反垄断法》域外适用制度运行的大体思 路。

【关键词】维生素C案 谢尔曼法 域外适用 礼让 启示

一、问题的提出

《谢尔曼法》域外适用 (注：1英美国家有关反托拉斯法域外适用问题的研究成果非常多，总结起来对其有两种 表述形式 ，一为“域外管辖（Extraterritorial Jurisdiction）”，一为“域外适用（Extraterrit orial Application)”，本文为行文方便选择使用“域外适用”一语，同时亦考虑到与目前 国内学界就该问题的用语使用保持一致。) 问题是各国或地区反托拉斯法（反垄断法或竞争法） (注：2我国在引进竞争法、反垄断法和反托拉斯法等概念时并没有作严格的区分，因为 都是外来 移入，在引用的时候未形成统一标准，大多数是根据英文直译，这便导致了我们现在论文中的用语使用的混乱和困境。事实上，就法律调控现象和规制方式而言，美国的反托拉斯法、 欧盟的竞争法以及我国刚实施的反垄断法都具有相似性，都是用来规制限制自由与公平竞争、维护消费者权利、提高经济效率的法律规范的总称，是一种综合性的竞争立法。基于此， 考虑到本文在写作时，涉及多个国家和地区的竞争法律制度，故后文中出现的 反托拉斯法、竞争法和反垄断法等概念，如无特殊注解均为同义异语表达，其目的是为了符合我们现在所理解的不同国家或地区法律制度中关于竞争法律制度的表述。) 学界或司 法界经常讨论和涉及的一个主题。虽然该问题在目前世界范围内已经达成一般共识， (注：3See Chris Noonan，The Emerging Principles of International Competition L aw, Oxford, New York: Oxford University Press， 2008, pp.231-270, pp.273-284, pp .295-297.)并形 成了在目前国际环境下，就该问题可行的基本解决方式。 (注：4传统单边主义行为模式向双边或多边协定模式的转变，强调国际合作的同时，仍 保留单边 行为的权力或威慑力。See Edward T.Swaine, The Local Law of Global Antitrust, (20 01) 43 William and Mary Law Review 627.) 但是，作为后发国家，尤其在缺 少竞争文化与竞争法原生理论的国家， (注：5See David J.Gerber, Economics, Law & Institutions: The Shaping of Chines e Competition Law, (2008) 26 Washington University Journal of Law & Policy 271.  ) 对该问题历史地、深刻地讨论仍然十分必要，只有 在了解其历史的基础上，方可做到充分应对和准确预测。基于此，笔者以我国“维生素C案 ”为切入点，对该问题作进一步的分析。

2001年在中国医药保健品进出口商会的主持下，国内四大维生素C生产厂商成立了中国医药 保健品进出口商会维生素C分会，并在商会的中文网站上宣布了一个稳定和提高出口价格的自律协议，自愿控制出口数量和进度，防止国外提出反倾销调查。2002年5月开始，维生素C 被列为海关审价、商会预核签章商品。2003年11月我国商务部、海关总署发布第36号令及同 时发布的《出口商品预核签章操作程序》规定，自2004年1月1日起，对维生素C等36种商品 试行出口预核签章管理，由中国轻工工艺品、中国医药保健品等6大进出口商会负责出口商 品预核签章的具体实施工作。2004年，我国出口到美国的维生素C是美国维生素C进口总量的 85%。平均离岸价格为每公斤4.57美元，低于全球平均离岸价格4.63美元。 (注：6对我国维C出口离岸价格低于国际平均离岸价格的情况，起初我国企业认为这有可能构成 倾销，怎么会变成垄断呢？参见李亦菲、刘璐：《“双反”贸易阴霾笼罩中国维生素C产业 》，《南方都市报》2006年4月5日。需要简单说明的是，在美国反托拉斯法中存在核心卡特尔本身违法的认定。本案中我国企业参与“自律”形式的价格和产量协议，本身就已经违反 了《谢尔曼法》的规定，至于实际的定价已不具有可作为抗辩的意义。正如后文所述，原告 “支付了高于正常市场竞争条件下的购买价格而蒙受损失”，这种损失是以不存在前述限制 性协定的情况下，在正常竞争环境中可能的定价为基准确定的。在竞争思维逻辑下，正常竞争必然导致商品价格最优化，限制正常的、自由的竞争必然导致价格的垄断化。至于在实际 情况下，价格是否会出现前述预期，并不影响对价格卡特尔本身违法的认定。) 2005年2月7日 和17日美国Animal Science Products Inc.和The Ranis Company Inc.及一些个人分别在加 州旧金山地区高等法院、麻省联邦法院、田纳西东区联邦地方法院、纽约东区联邦法院提出反托拉斯指控，诉称自2001年12月起，中国6家企业 (注：76家企业是指石药集团旗下的维生素药业、华北制药集团股份有限公司旗下的维尔康药业 、东北制药、华源集团旗下的江山制药以及中国制药集团和石家庄制药集团有限公司。)  联合操控出口到美国及世界其 他国家和地区的维生素C的价格和数量，触犯了美国及加州的反托拉斯法，致使原 告方因“支付了高于正常市场竞争条件下的购买价格而蒙受损失”。 (注：8参见王海镇：《我药企“合谋”与否成美国VC诉讼案关键》。) 2006年2月22日，美 国 纽约东区法院合并受理这一由6个各自独立的集团诉讼组成、跨几个联邦法院辖区的案件。 (注：9See In re Vitamin C Antitrust Litigation, No. 1:06md01738.)2006年6 月7日，纽约东区法院治安官奥伦斯坦(Orenstein)否认了我方基于 国家强制理论和国际礼让要求法院中止该案调查取证程序，或者是以其他方式（不 同于原告所诉称方法）替代案件审理安排的申请。(注：10See In re Vitamin C Antitru st L itigation, 237 F.R.D. 35, 38.)2007年2月4日，The Ranis Company Inc.自愿撤 回了对东北制药集团的诉讼， (注：11参见封蔚：《美方公司撤诉 东药初胜反垄断案》，《沈阳日报》2007年2月5 日B3版；赖强、贺彩丽：《维C反垄断案初胜》，《医药经济报》2007年2月14日A1版。)  但仍维持对其他被告的诉讼。2008年4月3日，华北制药集团股份有限公司发布公告称，原告修改起诉状，追加本公司为被告之一。 (注：12See In re Vitamin C Antitrust Litigation, 584 F. Supp. 2d 546, 560.)  2008年11月6日，纽约东区法院法官特雷格（Trager）否定了我方 要求法院以国家行为原则、外国主权强制和国际礼让为由，驳回原告起诉的主张，同时也驳回了原告修改诉状，追加华北制药集团等为被告的要求。 (注：13这里需要附加指出的是，我国国内有些媒体，如财经网和《医药经济报》，虽然即时报道了该案的最新进展，但是在报道过程中均不适当地使用“驳回生产并出 口维生素C的四家中国企业的中止请求”。从法律意义上讲，“驳回起诉”与“中止诉讼” 是完全不同的含义。参见孙速：《维生素C反垄断案烽烟再起》；贺彩丽：《VC反垄断案再入视线》 ，《医药经济报》2008年4月14日A2版。)

截至目前，“维生素C案”仍有待进一步观察。但是，比较2006年和2008年的裁判 文书可以发现，在2006年法院裁定中使用的是“application for a stay of all discover y(申请中止调查)”，(注：14Supra note ⑩, at 38.)而在2008年法院裁定中使 用的是“motion to dismiss the complai nts(动议驳回起诉)”，(注：15Supra note B12, at 560.)虽然最后法院均 否决了我方诉求，但是法律意义完全不同。可以说， 我方在该案中获胜的几率越来越小——从程序裁决开始进入实质裁判了，标志着法院在做出事实认定裁决前，我方可使用的抗辩理由和技巧已失效，该案可以继续进入事实认定阶段。 当然，最后的审理结果，法院仍需通过证据开示程序收集到更完整的事实(记录)支持其作出 裁决。 (注：16参见普衡律师事务所反垄断诉讼业务部：《美国法院在处理涉及中国企业的反 垄断案件 中遇到了新的法律问题》。) 本案争诉的焦点是美国反托拉斯法上国家强制、国家行为、外国主权 以及国际礼让等可能致使《谢尔曼法》域外适用豁免情况发生的原则或理论，能否适用于本案？而其中的关键就在于如何理解礼让规则在美国反托拉斯法中的内涵与适用条件 ，因为对礼让的承认与适用是美国反托拉斯法域外适用豁免制度演变过程中，考虑其他 主权者存在并给予其行为豁免的最初形态。 (注：17礼让作为绝对主权国家出现之后，为协调绝对主权者之间冲突，维持 一定和谐秩序的发明，构成了后来出现的国家强制理论、国家行为原则、外国主权豁免理论的基础， 可以说是解决主权国家间冲突的一种最早的、不具有法律约束力的形态，但是其却为解决涉及主权性质的行为或事物纠纷发挥了重要的作用。) 因此，透过对礼让规则在美国反托拉斯法域外适用 中演进轨迹的考察，方可客观认识其在美国反托拉斯法域外适用豁免制度中的地位。

二、《谢尔曼法》域外适用中礼让规则的成型

通常情况下，国际法上的礼让，是指国家出于国际礼仪之考虑而行为时，需要注意 的一些外交细节，是基于习惯和互惠而产生的外交友善行为，但是其不具有义务性。 (注：18See Brian Pearce, The Comity Doctrine as a Barrier to Judicial Juris diction: A U.S.-E.U. Comparison, (1994) 30 Stanford Journal of International Law  527.) 美 国法院在考虑到礼让存在的环境下，通常会表现为承认和执行外国判决，在本国法院适 用外国法或限制本国管辖权的行使。 (注：19See Mark W. Janis, An Introduction to International Law 4th, New  York: Aspen Publishers, 2003, pp.327-328.) 在这种情况下，法院实际上就面临着深层次考虑外国 和本国利益相竞争的问题。 (注：20See Joel R. Paul, Comity in International Law, (1991) 32 Harvard Int ernational Law Journal 1, 2.) 在这一抉择过程中，依法院行为方式不同，可将其分为“积极礼 让”——承认和执行外国判决，并在本国法院适用外国法和“消极礼让”——限制本国管辖权之行使。

结合本文所要讨论的主题，笔者要分析的《谢尔曼法》域外适用中的礼让问题主要 是指一种“消极礼让”，即在何种情况下美国法院限制本国管辖权的使用 (注：21这里笔者使用的是“限制本国管辖权”的表述，可以理解为一种克制模式。随着全球化 在社会各个领域的推进，国际法上传统的属人管辖和属地管辖依据或基础已经不能满足现实 需要，第三种管辖权依据——效果管辖已经被国际社会所广泛接受，成为一种管辖权基础，正是在这个意义上，笔者认为，我们过去通常对美国反托拉斯法域外适用予以批判的主要 依 据，就是在于其缺乏合理和合法的管辖权基础，认为是一种霸权行为，但是，现今我们不得不承认反托拉斯法域外适用被广泛接受的事实和效果管辖的合理存在，因此，在这样一种时 代背景下，笔者不再主张批判和否定反托拉斯法域外适用或管辖，而主张采取一种限制或克制模式。)——实际上是在 本国与他国利益的权衡中，充分考虑并尊重他国利益，将外国国家行为排除于受本国法院约 束范围之外，但当前述行为本质上与礼让涵义下相关政策不一致时除外，此时礼让之适用受到限制。 (注：22See Laker Airways Limited v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F. 2d  909, 937, 235 U.S. App. D.C.207, 235.) 这一模式在20世纪七八十年代美国法院谨慎地行使《谢尔曼法》域外适用管辖权的案件中得到了体现，并形成和列举了较为成熟和实质性的考察标准。在这 一逐步明确的过程中，1977年泰博兰公司案、1979年曼宁顿案和1984年雷克航空公司案发挥 了关键性的作用。 (注：23在《谢尔曼法》域外适用的发展中，通常提及的第一个案件是1909年美国香蕉公 司案(Amer ican Banana Company v. United Fruit Company, 213 U.S. 347)；突破常规给予域外适用 的案件是1945年的美国铝公司案；1977年泰博兰公司案和1979年曼宁顿案 是对美国铝公司案中不适当地扩大《谢尔曼法》域外管辖范围的矫正，被认为是一种新的《谢尔曼法》域外适用的方法(See Lione l Kestenbaum, Antitrusts “Extraterritorial” Jurisdiction: A Progress Reprot  on the Balancing of Interests Test, (1982) 18 Stanford Journal of International  Law 319)；1984年雷克航空公司案，一方面对泰博兰公司案和曼宁 顿案中提出的“礼让”适用予以了限制，另一方面，斯塔尔法官(Starr)所发表的反对意见 ，特区法院应抱着适用“礼让”的态度——容纳并调和与之有竞争的或明显不同的国家利益 之存在，采取进一步程序来缩小（美国法院已经签发）禁令的所指范围，引致相当大的关注 (同前注④，Edward T. Swaine文，第676～677页)。基于此，笔者将《谢尔曼法》域外适用中礼让规则成型期的讨论，聚焦于泰博兰公司案、曼宁顿案及雷克航空公司案之上。)

(一)《反托拉斯国际实施指南》和泰博兰公司案 (注：24该案于1976年12月27日判决，次年3月3日对该案判决进行了修正并重新审理了 该案，故 在文中将该案的时间定为1977年。其目的主要是为了便于后文中体现《指南》与该案在礼 让问题上的关系。)

在讨论《谢尔曼法》对国际商业贸易案件的实质性管辖范围时，美国学者通常会从1977 年美国司法部反托拉斯局出台的《反托拉斯国际实施指南》（以下简称《指南》）谈起。 (注：25See Richard J. Favretto, Application of The Sherman Act to Joint Ven tures and  Operations of Multinational Corporations, (1981-1982) 50 Antitrust Law Journal  465, 467.) 《 指南》指出“当海外贸易对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响时，美国反托拉斯法应当对其适用，同时应当注意避免对外国国家主权利益的不必要的损害。” (注：26U.S. Department of Justice, Antitrust Division, Antitrust Guide For  International Operations 6-7(1977).) 此时，虽然对《谢尔曼法》域外适用的认识还十分简单，但我们可以感觉出礼让规则在反托拉 斯法域外适用中可能会被考虑——主要表现在对外国国家主权利益的尊重，但是尊重的程度 并不明确。这也给具体司法实践留下了不稳定因素。

鉴于此情况，同年，联邦第九巡回法院在泰博兰公司案中，使用“司法管辖的合理” 和“国际背景下司法管辖克制”主张， (注：27Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597, 613-614.) 将《谢尔曼法》域外适用的理论依据划分为三个 相对独立的考察因素，尤其是对礼让进行了分析，以此来限制域外适用的范围。 (注：28在美国对此“三层分析法”是存在争议的，认为该分析方法将《谢尔曼法》适用的司法 分析简化为三个标准，实际上是扩展了《谢尔曼法》的适用范围。同前注B25, Ri chard J. Favretto文，第470页。) 三层分析具体包括：（1）将《指南》中的“对美国的商业产生一种实质的和可预见的影响 ”发展 为“对美国涉外商业产生实质或者是有意的影响”。（2）《指南》中对“影响”与原告举 证责任之间的关系没有予以指明，在此案中提出“此种影响必须是由原告提供充分的可辨认的损害支持的”。（3）对礼让的解释，即“通过对美国国家利益与他国国家利益的比较分 析，证明其适用域外管辖主张的合理性”。(注：29Supra note B27, at 613.) 实际上就是主张在《谢尔曼法》域外适用时 应该注意平衡本国国家利益与他国国家利益之间的关系，后者有可能构成其域外适用的合理边界。

总体而言，泰博兰公司案中有关礼让适用的表述，较《指南》 有了一定程度的明确性，至少提出了通过“美国国 家利益与他国国家利益的比较分析”来决定是否适用域外管辖。但是，该案判决也进一步肯定了《谢尔曼法》域外适用的合法性，并从法理上扫清了对反托拉斯法域外管辖权予以挑战 的障碍。因此，该案对我们研究《谢尔曼法》域外适用中“礼让”的具体内涵与发展的意义和作用是有限的。 (注：30该案目前在美国法院案件援引中已不再作为支持案件来说明域外适用问题了。从笔者在Westlaw International中对该案的检索情况看，从1983年至2009年12月11日，已有7 个案件将该案作为否定性引用参考使用。 ) 这一点目前在我国学界并没有引起必要的关注，研究人员在讨论《谢尔曼法》域外适用礼让问题时，仍普遍援引该案，而忽略了1979年曼宁顿案 (注：31See Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d，1287,1297.)  在厘清和奠定适用礼让之具体考察因素方面具有的基础性意义。 (注：32通过Westlaw International检索该案，发现引用该案的文件数为790个。其中 否定性援 引案例1个（对曼宁顿案予以了批评），肯定性援引案例85个，行政机构援引8次（包括司法 部、联邦贸易委员会、国际贸易委员会、商标初审和上诉机构、美检察总长及其他行政机构 ），作为次要渊源中被援引696次（前述分类中，还可以细分）。从该案作为引证材料较高 次数的使用现象看，尤其是目前为止，对该案的批评性判例的数量只有1个，这在一定程度 上说 明该案的判决意见得到了广泛认可，从引证该案的不同文件类型看，该案受到了美国社会各 界的普遍关注。)

（二）基础性的曼宁顿案

1979年,联邦第三巡回法院在审理曼宁顿案时，法官维斯(Weis)在实质上同意泰博兰公 司案中所提出的平衡国家利益的分析方法，并依此方法决定美国法院是否可主张对此案件适 用域外司法管辖时的必须考察的因素：（1）同外国法律或政策的冲突程度 。（2）涉案当事方的国籍。（3）本国主张该行为违法与国外对该行为的违法性的态度间的 比较。（4）该行为在国外是否确认为违法和对于此违反行为给予的救济方式。（5）是否存 在损害或影响美国商业的故意和它的可预见性。（6）如果法院运用司法管辖并给予救济，由此可能对与外国之关系产生影响。（7）如果给予救济，被强制履行某种义务的一方的行 为是否在某国会被认为违法，或者是否会被置于双方国家利益的冲突之下。（8）法院判决 是否能生效。（9）本国法院所做出的给予救济的判决，如果外国也基于相似环境做出与本国相同的判决，这样的判决是否能被本国接受。（10）与受影响国的条约中是否表达了相同 观点。

这10项标准虽是对泰博兰公司案中所提出的平衡国家利益分析方法的细化，但也表达了些许不同的观点，如上述第（8）、（9）、（10）项的考虑。如果说，泰博兰公司案所主张的 平衡国家利益方法是确认《谢尔曼法》域外管辖的前提，那么曼宁顿案则是对域外适用管辖予以进一步规制的节制主义的体现。(注：33同前注B25，Richard J. Favretto文 ，第471页。)但是，这一节制主义观念的确立在当时并不是没有反对 的声音。在曼宁顿案中，巡回法官亚当斯（Adams）在其附和意 见中就认为该案中所采取的认定方法并不是最好的，法院应当继续采用泰博兰公司案中的 做法，即在平衡国家利益时，标准不应当过于复杂，“三层分析法”足以适用；要不然就应当在存在国内影响的情况下行使管辖权，而礼让只是在确定救济方式的时候才被考虑。 (注：34Supra note B31， at 1301-1302.)这一意见暗示将《谢尔曼法》 域外适用管辖与域外适用效力当作两个问题看待。前者是 属于程序性问题，建议不需要考虑礼让；后者属于实体性问题，基于判决可能会影响他国实体利益，故需要考虑礼让问题。“只有当外国法所要求的行为与《 谢尔曼法》法定强制要求存在不一致时，才会引起国际礼让问题。然而，即使在这种情况下 ，如果有些关联因素支持运用管辖权，法院仍然可以此而主张域外管辖。”(注：35Ibid,  at 1302.)由此可以看 出，在这里已经开始引起对是否存在真实的法律冲突 (注：36Hartford Fire Ins. Co. et al. v. California et al.,509 U.S. 764, 765 . 笔者在 这里援引了哈特福德案中有关“真实法律冲突”的表述，实际上是暗示着该案亚当斯法官之 并存意见中已经较早地提及了，后来在哈特福德案件中起到关键识别作用的考虑因素（不存在真实法律冲突），从这一侧面来试图说明曼宁顿案在整个《谢尔曼法》域外适用中的基础 性地位。) 的关注，并将其作为是否会引起礼让适用的客观的、唯一的环境因素考虑。这一观点后在1993年哈特福德案中进一步予以了发 展。(注：37同上注。)

综上，通过曼宁顿案的判决，美国法院大致上形成了对《谢尔曼法》域外适用中礼让问题 的基本认识——对泰博兰公司案中平衡国家利益方法的细化与对哈特福德案中处理礼让问题的影响，(注：38同上注。)“礼让”识别技术在域外 适用过程中起到了重要作用，实质性地影 响到法院判决结果的内容及其执行力问题。尤其是前述提及的10项因素中的第（4）、 （6）、（7）、（8）、（9）、（10）项(注：39同前注B31，第1297～1298页。) 明确表明了法院在《谢尔曼法》域外适用中，对 另一方当事人（指被告方）之母国国内现存法律的尊重，并在很大程度上承认了被告方母国国内法所具有的抗辩力——当然这里的被告方国内法需要清楚、明确地表示其立法意图，成 为被告方行为的合法理据，同时亦提出要考虑美国与被告方母国之间现存有效的条约内容，并在不危及美国国家利益的前提下，尊重条约的意见。

至此，《谢尔曼法》域外适用中礼让的基本内涵已初步成型，笔者将其概括为两个方面：一 是对被告母国国内法的尊重；二是对与被告母国间双边或多边协定的尊重。

此处需要展开的是，这里的双边或多边协定并不是直接关于反托拉斯法合作的协定—— 如果是直接有关于反托拉斯问题的协定，根据美国所主张的将国际条约分为自动执行条约或非自动执行条约，就前者而言，只要受案法院经识别承认此案属于该条约调控范围，则可以 直接适用条约，此时可能谈不上礼让问题，因为条约本身已经构成了法律依据，分配了权利与义务；就后者而言，可能需要一个国内立法转化的过程，否则不得直接适用，那么在 此情况下，应该是可以考虑，通过对该非自动执行条约的尊重，来给予条约相对方一定程度的礼让，比如我国维C生产企业在美招致反托拉斯诉 讼，可以要求法院考虑，中美间是否有关于维C生产、销售或研发等方面的合作协定，以此 来争取礼让的适用。当然，关于这一问题的司法实践，目前还未有进一步的发展，曼宁 顿案中就该问题也未作展开论述，因此，如何通过对相关条约的尊重来体现礼让尚有待观察和进一步研究。

（三）限制性的雷克航空公司案

《谢尔曼法》域外适用中礼让的适用本身就是为了限制美国反托拉斯法域外适用 的范围与效力。1984年哥伦比亚特区巡回法院审理的雷克航 空公司案，则集中讨论了礼让与国家利益的关系，为礼让适用设定了限制性条件， 进一步完善了《谢尔曼法》域外适用上的礼让规则。

该案主审法官维尔克(Wilkey)首先承认美国法院和英国法院就该案原告所提出的反托拉斯诉讼中涉及的交易活动，共同享有管辖权，其次考虑到礼让的基本内涵，认为共同管 辖权的存在授予了美国法院合法地抗辩英国法院所签发的禁止雷克公司在美国法院起诉的 禁令，推进了美国法院免受国外干涉审理该案的进程。(注：40Supra note B22, a t 909，at 207.)在该案中，英国法院和美国法院恰 巧是因为对礼让适用的主张——双方都主张对方应给予自己礼让，而产生司法管辖上不可调和的论争，致使在好几年内原告雷克公司都不知道应该到哪个国家的法院去提起诉 讼，从而出 现了这样一种尴尬局面——美国法院禁止被告到英国法院应诉，英国法院禁止原告到美国法院起诉。最后，英国上议院强制解除了对雷克公司的司法禁令，这样才有了本案在美国法院 的继续审理。(注：41同前注B19, Mark W. Janis书，第329～330页。)

在该案中，美国法院认为，尽管国内法院有义务适用国际法并增进礼让的适用，但是 国内法院毕竟不是国际法院，其首要任务是执行国内法。大多数发达国家仅仅是在不推翻国内法的一定程度上遵守国际法。因此，国内法院本质上很难中立地平衡与其母国相竞争的 外国之国家利益。任何时候，本国利益都倾向优于外国利益，这也部分地解释了为什么在国内法院考衡国家利益时，外国国家利益优先的情况很少出现的现象。(注：42Supra not e B22, at 951，at 249.)本案中出现 冲突的根本原因归结于，英美两国的反竞争和限制商业活动之法律，在立法目的、规制范围 及执行上的相对立的政策态度。对这种分歧的解决，美国法院选择了从维护国家利益和政策的立场出发，遵循本国立法。(注：43Ibid, at 955,at 253.)

通过该案的审理，我们可以得出这样一个结论，在《谢尔曼法》域外适用过程中，如果 出现美国国家利益与外国国家利益产生冲突的情况，美国法院会放弃节制主义的礼让规则的适用，转而维护本国利益。这一做法，较泰博兰公司案和曼宁顿案中所提出的平衡国 家利益方法和节制主义观念有了较大转变，并明确了本国国家利益优先在反托拉 斯法域外适用中的基础和核心地位。当然，这并不是说，美国法院可以无节制地滥用域外适用，而无需考虑国际影响和其他相对国家的感受，因为这里强调了以国家利益作为边界 。遗憾的是，在该案中法院并未界定国家利益的基本内涵，或者是列举其衡量因素等， 因此，该案在识别《谢尔曼法》域外适用中礼让问题上的作用仍然是有限的。

事实上，要求法院在该案中界定或列出涉及国家利益的参考标准，并不现实。 在美国三权分立体制下，就司法与行政的关系而言，法院系统就一直默守着司法不干预行政的信念，虽然在罗斯福新政时期曾出现过司法与行政的对抗，但是最后司法仍向行政 做出了让步。尤其是二战结束后，直至20世纪70年代末，美国经济得到了空前发展 ，成为超级大国，其政治上的霸权，不仅体现在国际事务上，而且影响着国内社会结构与权 力的运行。进入20世纪80年代，伴随冷战的升级和里根主义的出现，国家利益已经被提升到 最高点，其中充斥着强烈的政治利益。因此，在该案中，主审法官维尔克强调国家利益的考虑是十分正常的，但同时，维尔克法官并不会也不能对这个充满政治特质 的国家利益概念予以明确化或标准化。

时至今日，在世界范围内普遍出现行政权强化的情势下，美国法院对国家利益概念 予以法律界定或明确解释的难度就更大了，这不仅挑战的是美国传统司法理念，而且是对美国自身所倡导的法律与政策科学这一新兴学说的冲击。法律的运行应体现国家政治利益的 最优化，这一点在《谢尔曼法》域外适用中尤为明显。

此外，特别值得一提的是该案的反对意见。巡回法官斯塔尔(Starr)在其反对意见中认为，礼让从法律意义上讲并不是一种强制义务，但它也不仅仅是一种礼貌和善意，法 院可以在适当环境下援引礼让规则来承认另一主权国家的国家利益。(注：44Supra note  B22, at 956,at 254.)就该案而言 ，特区法院应抱着适用礼让的态度——容纳并调和与之有竞争的或明显不同的国家利益之存在，采取进一步程序来缩小（美国法院已经签发）禁令的所指范围。(注：45Ibid, a t 959,at 257.)从这里我们可以看出，虽然在该案的判决结果上，主审法院因国家 利益冲突而放弃适用礼让，但是在该案反对意见中对礼让的认定和适用主张，仍然值得我们关注。

综上分析可见，从泰博兰公司案提出《谢尔曼法》域外适用的礼让考察方法——国家利益平 衡，到曼宁顿案对国家利益平衡方法的细化，提出域外适用的节制主义观点，再到雷克航空公司案出现的对礼让适用的限制做法，基本上可以说这一时期完成了对《谢尔曼 法》域外适用中礼让规则的初创、发展及修正过程。

三、《谢尔曼法》域外适用中礼让规则的式微

1993年，美国最高法院审理的哈特福德案，在 《谢尔曼法》域外适用的礼让问题上具有十分重要的转折意义，礼让在域外适用考量中的地位开始式微，也因此引来了诸多批评。如肯尼斯·达姆(Kenneth W. Dam)教授认为 ：“哈特福德案导致了以苏特法官(Souter)为首的多数派和以斯卡利亚法官(Scalia)为首的 少数派 (注：46当时加入斯卡利亚法官反对意见的法官有奥康纳法官(O’Connor)，肯尼迪法 官(Kennedy )，托马斯法官(Thomas)。该案当时经过了激烈讨论，最后最高法院以5:4做出判决，支持了 苏特法官的判决意见。斯卡利亚法官在反对意见指出“‘礼让’所关注的是一种优先分析， 即在《谢尔曼法》下是否有管辖权存在的问题。”如果按照此分析，从一开始美国法院对该案就不存在管辖权(Supra note B36, at 798)。而苏特法官的主张恰好相反，他认为： “即使 是在某个合适的案件中，存在法院因为国际礼让而拒绝运用《谢尔曼法》管辖涉及外国因素行为的情况，但是在本案的环境下，国际礼让不能够作为抗辩，来拒绝管辖。本案唯一的实 质问题是，是否存在事实上的国内法与外国法的真实冲突。”(Supra note B36, at 7 65)。) 之间，就那些可以用来决定制定法，是否被允许域外适用的技术术语和原则，产生 了疑惑的和令人不满意的原则上争论。” (注：47Kenneth W. Dam, Extraterritoriality in An Age of Globalization: The  Hartford Fire Case,(1994)1993 Supreme Court Review 289,289.) 爱德华·斯韦因（Edward T. Swaine）教授认 为：“哈特福德案在确认美国效果管辖的同时，也终结了国际礼让。”(注：48同前注④ ，Edward T.Swaine文，第678页。)马克·詹尼斯(Ma rk W. Janis)教授在其《国际法导论》第4版中明确指出：“在1993年的哈特福德案中，最 高法院将‘礼让’问题搞得十分混乱。”(注：49同前注B19, Mark W.Jan is书，第330页。)我国的王晓晔教授也认为，该案的判决结果，排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍，包括国际法中的礼让。 (注：50参见王晓晔：《美国反垄断法域外适用析评》，载王先林主编：《安徽大学法学评论》第2卷第1期,安徽大学出版社2002年版，第242～256页。) 除此之外，在美国的 法院系统中也不乏反对的声音。如在1995年麦克斯韦通讯公司案中，纽约南区法院就采用了哈特福德案中反对派法官斯卡利亚的意见，在一定的合适条件下，法院应该拒绝适用 域外管辖，承认礼让之合理存在，并认为礼让是以尊重主权国家为基础而限制本国 法律的适用。对于礼让的选择适用，应当基于合理性的分析。(注：51In re Max well Communication Corp.plc,186 B.R.807,822.)在2005年塞西尔 案中主张对制定法域外适用的考虑回归到1977年泰博兰公司案中所提出的三个标准，强调“司法管辖的合理”，(注：52Cecil McBee v. Delica Co., Ltd., 417 F.3d 107, 11 7.)认为哈特福德案中对礼让的考虑，并不是一个法院是否拥 有对事物管辖权 (注：53Bouvier’s Law Dictionary and Concise Encyclopedia 3rd, Vol.2,Buffalo ,New York, William S. Hein Company,1984, p.1762; also see Black’s Law Dictionar y 6th, St.Paul,Minn.,West Publishing Co.,1990,p.1425.事物管辖权，指法院审 理和裁决某一类案件的权限范围，与对人的管辖权相对。亦可参见薛波主编、 潘汉典总审订：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1300页。) 的问题，而是在法院拥有管辖权的前提下，是否拒绝适用管辖的问题。(注：54Supra not e B52, at 120. )事实上，这样一种对礼让认识的态度，暗含了美国最高法院 在哈特福德案件中变现出 来的对域外管辖权予以积极主张，扩展管辖权的行为倾向。在塞西尔案中，法院并没有跟随哈特福德案中关于礼让适用的主张，而是倾向于一种较为温和的方式来考察礼让是 否应予以排除适用。法院采用了1982年国会通过的《外贸反托拉斯促进法》中的规定“除非行为对美国商业产生直接、实质性的以及合理的可预期的影响，一般情况下不应对涉及外国 国家之贸易或商业行为予以管辖”(注：55同上注。)，并据此认 为只有在确定了有实质性效果影 响的时候，才需要考虑是否适用域外管辖。(注：56Supra note B52, at 121.) 这与哈特福德案中所主张的在一般具有管辖权 的情况下，例外给予礼让的主张恰好相反。从这一层面而言，塞西尔案的审结可能昭示着美国法院有望回归成型期关于礼让适用的标准。

深入分析哈特福德案可以发现，支持多数派代表苏特法官做出不给予礼让适用的判 决意见之最为关键的事实理由，即“本案惟一实体性问题是事实上是否存在国内法和外国法的真实冲突”，(注：57Supra note B36, at 765.)因为不存在“一个受到两 个国家法律 约束的自然人或法人，可以同时遵守这两个国家的法律”，(注：58Ibid, at 799.) 所以无需考虑礼让。

“本案的(国外被告)几家外国(伦敦)再保险公司，既然没有抗辩主张：英国法律要求他 们以美国法律所禁止的方式行事，也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的。那么，我们（多数派）在这里认为，不存在与英国法的冲突。”(注：59同上注。)

换言之，如果说被告能够举证，在其母国国内法中有明确规定的条款支持他们从事当时 被美国所认定为违法的行为，或者是说在当时其母国法律中存有同时遵守母国法律和遵守美国法行为是不可能的明示规定，那么美国法院是否就会考虑给予本案中外国被告伦敦的几 家再保险公司“礼让”——限制《谢尔曼法》的域外管辖适用呢？那么上述两种情况，在现实中是否真的存在呢？如存在，我们应该如何看待？只有对此一系列问题予以解答后，才 能准确地理解哈特福德案究竟给《谢尔曼法》域外适用中礼让规则造成了什么样的影 响，该案及其之后是否如爱德华·斯韦因教授所言，终结了国际礼让在《谢尔曼法》域 外适用中的意义和作用？

为此，我们从该案判决中所指的两类会引致“法律的真实冲突”的现象——“英国法律 要求他们以美国法律所禁止的方式行事，也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是不可能的”入手，分析其存在的可能性，进而在其基础上讨论该案中最高法院是否会因前述 现象的存在，而给予礼让。

第一，“英国法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事，也没有辩称要求他们同时遵 循英国法和美国法是不可能的”，这两类现象是否存在？

就后一种情况而言，我们可以说在现实各国立法层面不可能存在。现代文明国家不可能 在本国立法体系中不论是暗含或是明确地规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”规定，究其原因我们可以从法理层面和立法实践层面予以分析。

其一从法理上而论，如果某一国立法中暗示或明确地承认“同时遵守本国法和遵守某一 特定国家之法律是不可能的”这一命题，那么这一承认本身就是自相矛盾的。我们知道每一主权国家之国内法都一种天然的排他性效力，当然这是基于主权的排他 性而产生的。在这里，所谓排他性是指在国内法律的调控领域，排除别国法律的规制，否认 别国法律的效力。虽然这种排除和否认只是消极层面的，但是我们可以推论出本国法在予以调控的时候，是不存在别国法予以管辖的可能性的。假设某一行为在遵守本国法的同时，亦 存在对别国法是否同时予以遵守的考虑，也就是承认了别国法就该行为有管辖权，那么就与本国法的排他性内涵产生矛盾。我们进一步推理，便可以得出“同时遵守本国法和遵守某一 特定国家之法律”这一现象本身就是不存在的， (注：60这里需要特别说明的是，就《国际法院规约》第38条第1款（寅）项中 有关国际法 渊源的表述中涉及到“一般法律原则为文明各国所承认者”，这是否暗含着某一行为客观上 既符合A国之法律规范，亦符合B国之法律规范?笔者认为，从国际法的层面言，这种情况是客观存在的。对“一般法律原则者”是否构成国际法的渊源之一，以及其内涵具体所指为何 ，国际法学界有着不同的认识：奥本海、鲁特、菲利莫尔等主张“一般法律原则者”是指各国国内法、特别是私法中所共有的原则；前苏联国际法学者童金以及其他学者则 支持“一般法律原则者”是国际法原则的观点，且认为根本不存在这种普遍承认的国内法一 般原则（凯尔森亦持相同之否定观点），当然这里与强烈的国家意识形态观有着十分密切的联系。(参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第85～97页。)但是从19 20 年规约的准备资料看，奥氏的理解是比较符合原意的。从国际法院的实践来看，被援引的一 般法律原则不多，其中包括：“已判事项不重开”、“诚信原则”、“信守约定”、“禁止食 言”、“禁止滥用权利”、“当事者不得自己审判”、“行使自己权利不得损害他人”、“ 不法行为不产生权利”、“诉讼未决期间原则”。且只有在相当有限的领域 中才被适用，主要是有关法律责任的一般原则和违反国际义务场合的赔偿，或在国际司法程序方面，例如证据方面，其中一些实际上带有通行的 法律概念、逻辑推理或格言性质（参见邵津：《国际法》第2版，北京大学出版社、高等教 育出版社2005年版，第14页、脚注1)。)

也就谈不上这一现象是否具有可能性的问 题。这实质上就涉及到主权冲突的问题，即涉及到对于同一行为是否存在多个管辖权主体的问题。针对这一类问题各国学者已经讨论了许多，至今仍然没有令人满意的答案。但 要说明的是，不论主权冲突的解决理据是什么，那么至少在现阶 段各国对于主权的独立性与神圣性都是承认的，亦就是说目前我们还不能够承认在语言逻辑上表述“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”这一命题是正确的。

虽然，从国家单边声明，双边或多边条约签订的层面看，也存在国家主权自我约束或者 是主权让渡的情况，从某种程度上承认了基于国家行为或者是国际条约而导致的别国法产生管辖的可能性，但是此时是以在该领域放弃遵守本国法管辖为前提的，也就是说在这种情况 下，亦不可能存在“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律”的现象，因为此时本国法的效力是处于中止状态的。因此，笔者认为这一命题本身在法理上是没有基础的。

其二从立法实践层面讲，即使假设某国抛开前述法理上的矛盾不去考虑，在本国立法中 明确予以规定“同时遵守本国法和遵守某一特定国家之法律是不可能的”，而必须遵守本国法，公开主张司法霸权主义，否认其他国家主权的合理性与合法性基础，那么这种规定的现 实可行性也是不存在的。因为国际社会的现实根本不允许这种霸权主义行径的存在和蔓延。

因此，该案中苏特法官所提出的被告“也没有辩称要求他们同时遵循英国法和美国法是 不可能的”这一判决理由本身就是一个法理上的伪命题和在现实法律运行中不可能存在的现象。

那么，让我们继续考察苏特法官提出的另一种情况，即“英国法律要求他们以美国法律 所禁止的方式行事”这一命题的现实可能性是否存在。基于上述主权理论的分析，这一命题的实现性完全有存在的可能。从各国主权独立性和主权内涵的层面言，各国的立法主权是 独立的和不可侵犯的——按照现行国际法理论言，除非违反国际强行法之规定，或违反该国自愿参加的国际条约之外，其立法权的合法来源不受其他国家或组织的挑战。由是，我们可 以推论出某国通过国内立法程序所予以承认的某一行为的合法性，除受国际强行法和该国自愿参加的国际条约规则的挑战之外，不受其他国家国内法的制约。

换言之，苏特法官在哈特福德案中就是否存在“法律的真实冲突”情况之说明时，所 提出的“英国法律要求他们以美国法律所禁止的方式行事”这一判别标准的可能性是存在的，亦就是说如果英国法(明确)要求——这里，笔者将其称为一种强制性义务的要求， (注：61这里需要注意的是，即使是外国国家政策明确允许或强烈鼓励的行为——这类行为在外 国国家内是合法的，在这种情况下，也不会禁止美国对这类行为放弃反托拉斯法适用(Supra  note B36, at 799)。因此，外国法上的合法行为，或者说外国法对某类行为不予禁 止，甚或 是鼓励的规定，都不能成为该行为在美国——如其有违反托拉斯法，被宣布为禁止并给予管辖的合理抗辩。只有是一种在外国法上明确要求行为人做出的行为——如该行为可能违反 美国反托拉斯法，行为人才可以外国法律强制其如此行为为由，向美国法院主张抗辩。)

本案 外国被告必须以某种方式行为——经法律要求，当然属于合法——而该行为虽在美国法层面 ，予以判断时被认定为违法，但是基于前文语义逻辑延展的判断，以苏特法官为首的多数派可能会基于礼让而放弃对此外国被告所从事行为之管辖权。

第二，案件结果真的会按此逻辑发展吗？答案未必如此。这一点我们可以从苏特法官的 判决和相关评论中得出判断。

以苏特法官为首的多数派认为：“在本案诉讼中，我们不必考虑那些因素，(即便)那些因 素的存在，可能会基于国际礼让而导致限制司法管辖权的运用。”(注：62Supra note  B36, at 799.)换句话说，此时，外 国国家强制可能不再是一个绝对的抗辩理由，而仅仅是一个会引起礼让分析适用的最低 门槛要求。(注：63See Chris Noonan, The Emerging Principles of International C ompetition Law, Oxford, NewYork: Oxford University Press, 2008, p.244.) 苏特法官在判决中写道，伦敦的几家再保险公司所从事的违法共谋行为已经 影响到了美国的保险业市场，并且这种行为在事实上产生了实质效果。(注：64Supra not e B36, at 796.)苏特法官以“违 法共谋行为满足了‘效果测试’规则”为由，简化了对伦敦的几家再保险公司主张适用礼 让之争辩的分析工作。(注：65同前注④，Edward T.Swaine文，第678页。) 事实上，在多数派分析了伦敦的几家再保险公司之违法共谋行为对美国保险业市场产生的实质效果之后，留给法院的唯一问题是，如何寻找到合适的理由来 拒绝在域外适用中实施礼让。(注：66Ibid, at 679.)正如，苏特法官在其 判决书的开篇就武断地说道：“即 使，假定在某一合适的案件中，法院可拒绝运用《谢尔曼法》管辖外国行为，但是在本案所主张之环境下，国际礼让不构成对实施管辖权之抗辩。”(注：67Supra note B36, at 765.)

在苏特法官代表多数派所作的判决书中，大部分内容都在论述违法行为的认定和违法行 为产生的实质效果，对排除《谢尔曼法》域外适用管辖的礼让规则的讨论，所占整个判决的篇幅并不大。(注：68同前注B36，第797～799页、第817～820页。)事 实上，正如前述塞西尔案中所评论的，哈特福德案中对礼让的考虑，并不是一个法院是否拥有对事物管辖权的问题，而是在法院拥有管辖权的前提 下，是否拒绝适用管辖的问题。(注：69Supra note B52, at 120.)换言之， 在哈特福德案中，多数派法官已经从程序上认 定了对案件中外国被告行为具有管辖权，所要考虑的只是需不需要拒绝行使的问题。而这个问题，如前述分析，实际上在影响案件判决结果上并没有太大的意义。哈特福德案主张“如 果行为被认定，在实际上对美国产生了某些实质性的效果，那么反托拉斯法就对该涉及外国因素的行为拥有管辖权。”(注：70Ibid, at 119.)

综上分析可知，哈特福德案在肯定《谢尔曼法》域外适用中“效果测试”规则核 心地位——不仅体现在其对实体问题的决定性作用，也表现为其成为了左右法院处理程序问题时的第一参考要素——的同时，也排除了礼让在域外适用中的应有作用——对美国法 院而言，则是扫清了《谢尔曼法》域外适用的障碍。

四、对我国的影响与启示

综合上述分析，笔者对《谢尔曼法》域外适用作这样一种描述：《谢尔曼 法》域外适用是一个实体与程序共存的法律现象，是包含了多重复杂的法律信息的司法活动。在这一活动中，主要解决两个层面的问题，一是如何认定“效果”，二是在什么情况 下适用“礼让”，两者是第一位和第二位的关系。(注：71Ibid,at 121.)可以确 定地说，即使是经过了哈特福德案中对礼让适用的极大打击，但是礼让在《谢尔 曼法》域外适用中必须予以考虑的程序要求一直没有改变。正如哈特福德案判决中所说 “对‘礼让’的考虑，已经成为了决定《谢尔曼法》是否对那些(域外)违法行为予以禁止的问题的一个正当组成部分”(注：72同前注B36，第817～818页。)。总体来说 ，运用国际礼让来限制制定法的域外适用范围已 经成为美国司法理论上一个牢不可破的观点。(注：73Ibid, at 818.)然而，现在 我们需要考虑的是，经过了哈特福德案对礼让适用的打击，现在的礼让因素究竟在多大程度上发挥着作用？我国应该如何应对？如何构建我国《反垄断法》域外适用制度 实施的战略方向？

（一）对我国“维生素C案”的影响

1.“维生素C案”能否主张礼让？

本文开篇处跟踪分析了目前我国维生素C生产企业在美遭受反垄断诉讼的进展情况，美国纽约东区法院先后在2006年和2008年两次审理了此案，并且两次均否定了作为被告的我国企业所提出的抗辩理由，其中就涉及到礼让抗辩。那么我方所主张的礼让抗辩理 由能否成立呢？即使是在目前两次被否决的不利情况下，我们今后是否还可以主张礼让 适用呢？

从礼让适用在《谢尔曼法》域外适用中的发展轨迹判断，目前以“外国国家强制行 为”为由，要求适用礼让，将案件中止在程序调查阶段，并以不具有管辖权而要求美国法院终止该案审理的诉讼主张，是得不到美国法院支持的，事实结果亦证明了这样一种判断 。

前文中已经分析了礼让在《谢尔曼法》域外适用中的上升与式微的演变过程，不论 是在哪一个阶段，“效果”判断都是第一位的，礼让通常只是在确定救济方式的时候才被考虑。可以说，此时的礼让处于 十分无奈的状态，较“效果”测试的强势而言，礼让仅仅是一种必需考虑，但无需顾忌 的因素，因为“效果”的运用，无论是在启动诉讼程序还是在做出实体裁决上都具有实质意义，是《谢尔曼法》域外适用中的一种自决因素。但是，我们 仍需注意，此处的礼让亦可能影响诉讼管辖识别和权利救济等问题的解决，只是其发 生需要参考其他环境因素，如国家利益的权衡、被诉行为发生的依据、判决执行的可能等，这是《谢尔曼法》域外适用中的一种他决因素。

在“维生素C案”中，我国学者的建议与我方实际的诉讼策略都是希望通过主张该定价行为的国家强制性而要求中止证据调查程序，以美国法院不得对外国国家 行为进行管辖而要求终止诉讼。 (注：74参见王海峰：《试论反垄断贸易壁垒与WTO竞争规则——兼析我国维C出口企业反 垄断案件》，《法学》2007年第10期。) 而美国法院则认为，由于这起案件中政府 与企业行为之间“错综复杂、互为影响”的关系，因此不宜在这一阶段就驳回起诉。为了确定我国卡特尔联盟的作用到底是类似西方的私人行业协会，还是更像计划经济下的国有企业 进行了评估。案件初期，法院采用的是“等待和观望”的态度，将争议事项延后，直到可以通过证据开示程序，收集到更完整的记录支持其做出裁决。(注：75同前注B16。)

不论纽约东区法院拒绝我方抗辩——被告(我方)必定上诉，还是假设法院接受我方抗辩 ——原告必定上诉，该案必将会持续下去——这种情况在哈特福德案中出现过， (注：76Supra note B36, at 764.案件从加利福尼亚北区法院，经上诉法院直至联 邦最高法院。) 因为，在《谢尔曼法》域外适用中“效果”识别是第一位的，“礼让”可能会被适用，但是绝 对不是在这个案情还不明朗的阶段——虽然，现实的客观证据较充分的支持了“价格协定” 的存在，但是，实质效果以及引起这种效果的原因还有待进一步调查。

因此，笔者建议在案件初审阶段，我方不必要过于紧张，竭力想通过礼让的抗辩主 张将案件终止。这种诉讼思维和策略不符合美国反托拉斯法域外适用案件的惯常规律 ——通常情况下都会诉讼至联邦上诉法院，甚至是联邦最高法院，这是一种持久的诉讼。就 目前案情发展看，我方可以考虑在进入事实认定阶段之后，在做出最终裁决前仍然继续主张礼让的适用。

在这一过程中，我国政府及其相关职能部门需要积极发挥作用，对美反托拉斯法域外适 用及其可能的相关执行要求设置制度障碍，迫使美国法院依据其在曼宁顿案中列出的 10个因素的考虑，放弃对该案的管辖或继续审理，比如可考虑如下因素：(1)制定有关“阻却法”。（2）制定 相应的反报措施。（3）将目前的维C产业列入国家核心产业，提高其在国民经济发展中的地 位。（4）与美国政府签订有关该产业或者是相关产业合作的双边协定，通过美国政府去影响法院态度。（5）积极与美方协商，摆出外交姿态，考虑在合适时间，与美方签订双边反 垄断合作协议，等等。

美国反托拉斯法域外适用其考验的不仅仅是受案企业，也是在挑战受案企业的母国政府 的应变能力。为此，我们必须加强企业与政府的互动，充分发挥母国在保护受案企业参与国际反垄断诉讼中的应有作用，用好国际“礼让牌”。

2.从个案应对到宏观进路设计。

个案的解决有助于我们积累经验，但是就应对一般性的其他国家或地区反垄断法的域外适 用，其成本和效益之比就不是那么乐观了。尤其是在全球经济衰退，中国经济发展成为世界关注的中心，中国企业迎来了走出国门、广泛参与国际竞争的大背景下，我国企业 更容易遭受其他国家或地区反垄断主管机构或私人提起的反垄断诉讼的危险，目前正在发生 的“维生素C案”即是最好的例证。因此，我们有必要以此案为契机，深刻思考建立一套 系统的、立体的、多主体参与的应对《谢尔曼法》域外适用的机制，并将此扩展性地适用到国际反垄断诉讼中去。

首先，在国家层面应当是变被动为主动，由消极应对到积极参与。我国《反 垄断法》的实施标志着以《反垄断法》为主体的综合性竞争法律体系已经初步建立，具备了主动参与全球市场竞争和竞争法治平等对话的制度基础 。从前文的分析看，我们可以在法律层面上，与美国打“法律牌”，充分利用《谢尔曼法 》域外适用中礼让的适用标准，借助法律对等与平衡机制，维护我国企业的合法权益。同时，亦可以充分利 用我国《反垄断法》中有关域外适用的规定，打击各类涉及外国因素的、妨碍市场自由竞争秩序、危害消费者合法权益的违法竞争行为，营建合理的对抗机制。

其次，主动参加国际司法合作，加强司法信息的交流。我国《反垄断法》的出台与实施 ，引起了世界范围内的关注。 (注：77See Salil K. Mehra, Meng Yanbei, Against Antitrust Functionalism: Re consideri ng China’s Antimonopoly Law, (2009) 49 Virginia Journal of International Law 37 9, 380.从中国《反垄断法》于2007年8月30日通过并从2008年8月1日正式实施以来，国际社会上，包括各国竞争法执行机构、研究院所、律师事务所、战略咨询公司、企业法律顾问 等，展开了激烈且丰富的讨论，就笔者目前通过Westlaw检索到的，从2008年到2009年9月25 日，用英文发表的学术论文就超过了180篇，这并不包括电视新闻、网 络媒体、政府报告等多样形式的评论性文章。) 一方面，其他国家或地区亟需了解中国《反垄断法》的具体内容与实施动向；另一方 面，我们也需要通过交流，学习竞争法治成熟或先进国家或地区的经验。我们通过对美国法院有关反垄断案件审理技术的借鉴，掌握《谢尔曼法》域外适用案件诉讼的经 验，通过国际司法协助来帮助我国企业解决在参与国际竞争中所面临到的反垄断诉讼困难。 不仅如此，我们亦需要考虑在司法适用上建立相应的专门机构，提高司法专业技术。这些都有赖于司法部门加强对外交流，与国际上反垄断法实施技术较为先进的国家或地区开展平等 对话，确保我国应对国际反垄断司法活动的顺利展开。

最后，要求政府完善行政职能，提高政府行政立法的质量，增强政府行政执法的能力。 政府部门可以采取积极的态度，引导企业，逐步提高对于外来反垄断诉讼的应诉能力。目前，商务部在我国维C企业在美遭受的反垄断诉讼中，以法庭之友的身份积极参加诉讼的做法 ，(注：78Supra note ⑩, at 37; supra note B12, at 552-557.) 就值得赞赏。政府应针对目前我国《反垄断法》实施不久的现状，利用法律的授权立法 和特殊授权立法权限，积极行动起来建立与完善相关配套的行政法律规范，帮助企业应对现阶段参与国际竞争可能遇到的他国或地区反垄断诉讼难题。政府还应积极和高效地承担反垄 断法治活动中的执法职能。只有严格执法，才可能有效保护竞争，并在执法活动中与企业形成良好互动。通过此类执法，尽快帮助企业了解合法参与市场竞争的基本规范和要求，培养 企业合法参与市场竞争的意识，这无疑将有助于我国企业在参与国际竞争时，尽可能地避免因 为不知道、不了解、不熟悉竞争法基本规范而遭致其他国家或地区的反垄断诉讼。与此同时 ，积极严格的执法，亦可以向国际社会展示我国推进《反垄断法》良好实施的信心和努力构建市场法治经济的决心，增进我国与其他国家或地区的竞争法执法交流与合作，这也有利于 我国企业在参与国际竞争中得到更多来自我国政府的协助。

（二）对我国《反垄断法》域外适用制度运行的建议

在探讨了如何帮助我国企业 突破《谢尔曼法》域外适用法律壁垒的战略，以便我国企业更好地参与国际市场竞争后，笔者再对我国《反垄断法》域外适用制度运行提出以下三点战略构想。

第一，有必要规定反垄断法域外适用条款，建议制定其实施细则。

作为成文法国家，我们不可能像美国一样通过判例来建立法律原则或规范，而是应在立法 阶段充分考虑到未来法律实施的各种可能情况，使立法尽可能地涵盖该法所设立之目的项下需要调控的各类社会关系。 同时亦考虑到经 济全球化浪潮的发展，世界范围的竞争无可避免，跨国性或国际性的竞争行为大量出现，其 竞争效果也影响着诸多国家或地区的私人和企业，因此，作为保护我国市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者权利和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展的基本法 ，有必要将各主要发达国家或地区反垄断法中普遍适用的域外适用制度规定在其中。 目前，我国的《反垄断法》刚实施不久，很多具体施行细则或办法都有待制定，在这一法制建设时期，应针对反垄断法域外适用施行问题制定专门的、级别较高的法律文件— —考虑到三个部门，国家商务部、国家工商管理局及国家发展与改革委员会共同作为《反垄断法》执行机构，该法律文件至少应以国务院行政法规的形式制定出台——由专门机构，专 业人士负责施行。因为，其中可能涉及敏感的外国国家因素，还是应当慎重。毕竟，我国仍然在经济发展的初级阶段，社会经济转型处在关键时期，对外开放树立的良好形象和由此来 带的巨大经济增长，以及对国际社会依赖度的不断加深等客观事实，都要求我们谨慎对待涉外型经济竞争活动。切不可盲目膨胀，引致与目前国家的社会经济发展水平和实力不相称的 、不必要的国际纠纷。

第二，慎用反垄断域外适用，建议通过签订双边或复边协定协调管辖权冲突。

反垄断域外适用问题，最早由美国法院提出，迄今已有百年历史， 虽然1909年的美国香蕉案中法院最后没有支持原告域外适用主张，并坚持了严格的属地管辖原则，(注：79American Banana Company v. United Fruit Company, 213 U.S. 347, 35 5-357.)

但是有关域外适用的讨 论一直持续，(注：80有关期间发展的讨论，参见前注B63， Chris Noonan书，第230 ～231页。)到1945年美国铝公司案中，主审法官汉德（Hand）创造性地偏离了《谢尔 曼法》的属地管辖原则，并通过建立“效果测评”理论，发展了《谢尔曼法》的域外适用管 辖。(注：81United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416,  443.)进而，在1945年至1975年间，美国法院仅仅依据“效果测试”方法来 主张域外管辖权的案例不断增加。这一时期的美国国内反托拉斯政策，由于其国家霸权处于高位而极度扩张。(注：82同前注B63，Chris Noonan书，第236页。)进入到20 世纪70年代后期，在泰博兰公司案和曼宁顿案的影响下，加之这一时期到20世纪80年代其他国家，如英国 (注：83这里需要特别说明的是，英国第一部对抗美国反托拉斯法域外适用的制定法，是1948年通过的《垄断和限制行为法案》，其后在1980年议会通过了新的《贸易利益保护法案》。See Carl A. Cira, Jr., The Challenge of Foreign Laws to Block American A ntitrust Actions, (1982) 18 Stanford Journal of International Law 247, 248, note  5, 249；See Joseph P. Griffin, Possible Resolut ions of International Disputes Over Enforcement of U.S. Antitrust Laws, (1982) 1 8 Stanford Journal of International Law 279, 280-281, note 6.  ) 、澳大利亚、新西兰、法国 、加拿大 (注：84加拿大的第一部“阻却法”也是制定于20世纪40年代晚期，当时是为了阻止美 国对加拿 大造纸产业的反托拉斯调查。See Charles S.Stark,Improving Bilateral Antitrust Coop eration (Jun.23,2000), http://www.justice.gov/atr/public/speec hes/5075.pdf, last visit on Dec.23,2009.) 等国纷纷制定“阻却法”来对抗美国反托拉斯法域外适用， (注：85有关这一时期其他国家制定“阻却法”的情况介绍与评价，参见前注B83， Carl A. Cira, Jr.文，第248～260页；同前注B83，Joseph P. Griffin文，第279～ 282页。) 美国一方面通 过礼让适用来限制域外适用的范围，另一方面又通过签订双边条约的形式来加强国际间合 作，以缓解其他国家的对抗情绪，同时也保证对这一时期大量出现的国际卡特尔的打击与控制。 (注：86如1991年美国与欧盟之间签订双边竞争法合作协定，很大程度上解决了美国与欧盟之间 的管辖权纠纷问题，是目前为止比较成功和成熟的竞争法合作双边协定。See Agreement B etween the Government of the United States of America and the Commission of the  European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws”.相关评价参见前注B63，Chris Noonan书，第551～553页。 )  可以说，反托拉斯双边合作条约形式的出现，有效地协调并解决了由于反托拉斯法域外适用制度引起的共同管辖权冲突问题。截止到2009年11月，美国已经与德国(1976年《美 国政府与联邦德国政府关于限制商业活动的互惠合作协定》)、澳大利亚(1982年《美国政府 与澳大利亚政府关于反托拉斯事项合作协定》)、加拿大(1995年《美国政府与加拿大政府关 于两国间竞争法和反欺诈性市场活动法适用的协定》和2004年《美国政府与加拿大政府关于在竞争法执行中适用积极礼让的协定》) (注：87。)、以色列(1999年《美国政府与以色列政府关于两 国间竞争法适用的协定》)、巴西(1999年《美国政府与巴西联邦共和国政府关于执行竞争法 的合作协定》)、日本(1999年《美国政府与日本政府关于反竞争行为合作协定》)、墨西哥( 2000年《美国政府与墨西哥政府关于两国间竞争法适用的协定》)、欧盟(1998年《美国政府 与欧盟委员会关于在竞争法执行中适用积极礼让的协定》和2002年《美国与欧盟反托拉斯执行机构签署合作合并审查“最优行为”书》) (注：88。) 、俄罗斯(2009年《美国司法部和联邦贸易委 员会与俄罗斯联邦反垄断服务局双边关于反托拉斯合作谅解备忘录》)等国家和地区签订 了反托拉斯双边合作协定。

此外，随着世界贸易组织(WTO)与经合组织(OECD)将竞争问题纳入其讨论范 围，并成立了相应的机构专门负责该项事务，加之反托拉斯法的国际化趋势，我们可以考虑 通过多边协议或复边(诸边)协议 (注：89多边协定与复边（诸边）协定的用语，本文借鉴了GATT/WTO框架内的使用方式。前者可称 之为一揽子协定，即对GATT/WTO成员方全体有效，成员方必须接受；但是后者仅仅对签字方 有效，即使是GATT/WTO成员方，若未签订复边（诸边）协定，也不能依据GATT/WTO协定之最惠国待遇或国民待遇之规定，享有复边协定之权利，承担相应义务，成员方可以选择性接受 。参见张玉卿主编：《WTO法律大辞典》，法律出版社2006年版， 第130页（多边贸易协定词条）、第805页（诸边贸易协定词条）。) 的框架形式进行国际合作，以解决由各国或地区反垄断法域外适用引起的管辖权冲突。 (注：90See Anu Piilola, Assessing Theories of Global Governance: A Case Stu dy of Int ernational Antitrust Regulation, (2003) 39 Stanford Journal of International Law  207, 229-238. 除WTO、OECD外，NAFTA、APEC等地区性国际组织中也涉及了有关国际竞争 合作的事项。See U.S. Experience with International Antitrust Enforcement Coopera tion, iv. )

但是，就 目前情势观察，多边协定形成的紧密型框架，在解决竞争法领域的国际合作上的效果不 太明显，因此不妨考虑利用复边协定这类较为宽松的合作模式。 (注：91See Martyn D. Taylor, International Competition Law: A New Dimension  for the WTO?, Cambridge: Cambridge University Press, 2006，pp.395-434.) 毕竟，竞争法与国家经济发展 水平、国家产业政策设计等国家性或民族性特征较强的因素密切相关，在国际协调方面难度 十分大。 另外，特别值得关注的是，由美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会以及来自13个国 家或地区的竞争法机构，于2001年10月成立的国际竞争网络(ICN)——该组织旨在为全球反 托拉斯法执行机构及其官员，提供一个在反托拉斯法施行和普遍关注的政策问题上达成共识的平台——在提升反托拉斯法规范方面取得了惊人的成绩。 (注：92See U.S. Department of Justice, The Accomplishments of the U.S. Depa rtment of  Justice 2001-2009.) 但是，由于该国际组织成员级别有限，因此希望通过该 组织进一步推进成员机构所在国家间合作仍需做出很大努力。

基于此，参考美国反托拉斯法域外适用发展过程，同时考虑到目前的国际环境，以前美国 式的单边主义行为模式，显然已不适用当下情形。因此，虽然我们在《反垄断法》中规定了域外适用条款，但是不提倡扩张性地使用，建议谨慎适用域外管辖，并加强国家合作，可以 考虑双边或复边协定模式。当然，在条件成熟时，可以加入竞争法合作多边协定。

第三，即便适用反垄断域外管辖，建议充分考虑礼让适用。

如前所述，作为最早提出并适用反托拉斯法域外适用的国家，美国在其适用过程中经历 了一系列案例的影响，随应时代发展，不断地调整自己对域外适用的态度和方式，大致路向是 从单边模式走向双边或多边合作模式，但是仍然不放弃单边适用域外管辖的权力或者说威慑 力。 (注：93域外适用作为美国反托拉斯法制演进中，逐步建立并不断完善和调整的一项基 本制度，其地位已经得到了巩固，而且域外适用制度在目前世界各主要国家或地区的竞争法律制度中，均有不同程度的体现，因此，我们不可能希望美国会单方面 停止使用该项制度，即使是在目前美国大力提倡双边或多边合作的背景下。事实上，美国仍时刻准备着在复杂的、日益激烈的全球竞争环境下使用域外管辖适用制度。相关案例可参 见美国司法部反托拉斯局网站。 ) 在双边模式中，已经逐步反映出从被动的消极礼让发展为主动的积极礼让，扩大合 作事项的趋势。如美国与加拿大、欧盟之间签订有关在反托拉斯法执行过程中，给予对方积极礼让的双边协定，以补充它们早期签订的双边竞争法合作协定。

引起这种转变的原因主要有：（1）由于经济全球化的迅猛发展，各国间的相互依存度不断加强，一味的单边主义行为方式并不总能获利。(2)随着世界范围内许多国家国内反限制竞 争法、公平交易法等法律制度的建立，从某种程度上构成了与美国反托拉斯法平等对话的平台，美国自身提出的“礼让”适用标准，自己也必须予以遵守，从某种层面上说也是美国法 治传统的表象。（3）由于前述两项原因，良好的国际竞争法治环境的建立，很大程度上是国际竞争法治环境的西方化，各国间反托拉斯法治合作的加强——某种程度上是发达国家共 同努力的结果，美国没有理由自毁这种虽然不是特别满意，但至少反映了其部分意愿的法治环境。 (注：94有关ICN会议内容的网络资源，可参见美国司法部反托拉斯局网站。) （4）美国国内不同利益集团的政治需求，对反托拉斯政策的制定与执行及法院判决活动产生了影响。

我们必须承认，目前我国的经济发展水平和综合实力与美国相比仍有较大差距，不存在 跟随美国模式行事的现实基础，而且作为崛起中的发展中国家，在自身发展的同时必须要更多地关注国际社会的平衡发展，以避免不必要的猜疑和所谓“中国威胁论”笼罩下的不利的 国 际生存环境的出现。因此，无论从国家实力还是从现实生存环境而言，都不允许我们盲目膨胀地在《反垄断法》域外适用中过分地推行单边主义行为模式，应当充分考虑到即便是在 正当适用域外管辖的场合下，仍需谨慎、充分地考虑礼让适用的可能性，将国家利 益引起的管辖冲突降到最低，保证我国《反垄断法》的顺利推行，赢得国际社会的普遍认可。只有这样方可获得足够的发展空间，实现合作与双赢。

裁判文书公开与当事人隐私权保护

●李友根 ⑤

【内容摘要】 从判决书公开的案例发展进程来看，法院的立场似乎从确定逐渐开始后退 ，或许此种后退正表明了司法对待法律问题的更加慎重、对隐私利益与权利保护的更加注重 。人民法院行使司法审判权的过程、结果是否应当向全社会公开，应当根据裁判文书本身的 性质来决定。一般而言，基于司法审判权的本质要求与现代网络社会的技术背景，裁判文书 应当上网公开。对于当事人的姓名等信息，不应也无需基于隐私权保护而予以删去，只需对 当事人以外的相关主体的信息基于利益衡量而加以适当保护即可。

【关键词】裁判文书 公开 当事人 隐私权 保护

裁判文书公开与当事人隐私权保护

●李友根（注：作者单位：南京大学法学院。 本文的写作得到江苏省教育厅“青蓝工程”资助。)

【内容摘要】 从判决书公开的案例发展进程来看，法院的立场似乎从确定逐渐开始后退 ，或许此种后退正表明了司法对待法律问题的更加慎重、对隐私利益与权利保护的更加注重。人民法院行使司法审判权的过程、结果是否应当向全社会公开，应当根据裁判文书本身的 性质来决定。一般而言，基于司法审判权的本质要求与现代网络社会的技术背景，裁判文书应当上网公开。对于当事人的姓名等信息，不应也无需基于隐私权保护而予以删去，只需对 当事人以外的相关主体的信息基于利益衡量而加以适当保护即可。

【关键词】裁判文书 公开 当事人 隐私权 保护

法院裁判文书的上网公开，不仅是学界的共同呼声，而且已成为最高人民法院的司法改革 举措与文件规定，落实为各地各级法院的具体实践。尽管他们在某些细节上还有一定的争议，而且这些争议随着网络公开裁判文书的普遍化，可能会被逐渐放大，并进而成为制约 、影 响甚至重新评估裁判文书公开的重要乃至决定性因素。因此，在当前的背景下，我们更需要面对与研究的是如何对待、解决这些细节争议，进而保障裁判文书网络公开的顺利推行。 在这些细节争议中，裁判文书公开与当事人隐私保护的关系便是其中的一个问题，而且这一问题正通过近年来有关的案例积聚而日益显露。

一、由裁判文书公开而引发的问题

【案例1：一方当事人公布判决书案】2001年7月、2002年1月，某小区的物业管理单 位 广州市某房产公司将其与业主马某、温某有关物业管理收费的案件一、二审判决书张贴在该 小区的公告栏里。马某、温某认为房产公司未征得他们同意的情况下擅自张贴判决书，使他们的姓名、年龄、组织等基本情况公告于大庭广众之下，侵犯了姓名权和隐私权，因此诉至 法院，要求公开道歉并赔偿每人500元的精神损失费。

广州市海珠区人民法院审理认为，判决书中的内容并无涉及两原告的隐私，公开该文书 亦不会降低社会公众对两原告的总体评价，被告主观上没有侵害的故意，客观上也没有造成侵权后果，故于2002年4月30日作出判决驳回原告的诉讼请求。二审中，广州市中级人民法院审理认为，由于判决书中所涉及个人年龄、住址等情况尚不属明显的个人隐私性质，故被 告并不构成侵犯原告的隐私权，遂驳回上诉，维持原判。 (注：1参见卢冬红等：《张帖判决书不构成侵权》，《南方都市报》2002年10月1日。)

该案的判决似乎就裁判文书的公布与隐私权的关系作出了明确的结论，即判决书所涉个 人姓名、年龄、住址等并不属于个人隐私，并不侵犯隐私权与名誉权。这一立场在后来其它法院的判决中也得到了支持。

【案例2：一方当事人公布判决书案】2005年3月，柳州市一家物业公司将业主徐某诉至 法院，要求其交纳物业管理费及滞纳金。同年4月12日，徐某收到法院的一审判决书，判令 其向物业公司交纳物管费及滞纳金。4月19日（一审判决尚未生效），物业公司将该判决书 全文影印后张贴在宿舍区公告栏内。徐某便以物业公司行为侵害其隐私权和名誉权为由，向法院提起诉讼，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失费2千元。

法院审理后认为，物业公司的行为显然是不妥的，但物业公司张贴的判决书是人民法院 依法作出的，内容都是反映客观事实，不存在侮辱或诽谤原告的情节，亦不涉及原告个人隐私，物业公司并未对原告造成损害名誉的事实，行为主观上没有侵权的故意，客观上也没有 造成侵权后果，故驳回了原告的诉讼请求。 (注：2参见杨建林：《张贴判决书引发名誉权官司〓法院认定不构成侵权》，《南国今 报》2005年8月10日。)

在继续坚持判决书（即使尚未生效）公开张贴并不侵犯隐私权和名誉权的立场的同时， 本案中法院关于“物业公司的行为显然不妥”的结论又揭示了新的困惑，即此种“不妥”是一种道德的评判还是法律的判断？既然张贴判决书的行为不侵犯名誉权、隐私权，则为何还 是一种不妥的行为，其不妥的原因何在呢？

显然，法官的这一模糊与困惑，表明了公开判决书与隐私权关系并未得到真正的明确与 解决。在近年的有关案件中，这些困惑依然存在。

【案例3：当事人一方公布判决书案】2008年12月12日，武汉一法院就某物业公司诉业主陶女士物业费纠纷案作出一审判决。12月27日物业公司将该判决书张贴在小区门口的公告 栏上。陶女士认为，张贴的判决书虽然隐去了姓名、年龄、职业等信息，但大家一看就知道 指的是她，故向法院反映。12月28日，法院通知物业公司不能公开张贴，物业公司便将该判 决书撕了下来。一位律师认为，该判决书还未生效，物业公司在小区内公开张贴，如造成他人对案件事实的曲解，使陶女士的社会评价降低，则物业公司有侵犯他人名誉或隐私之嫌。 (注：3参见陈杏兰：《业主欠费官司败诉物业贴出判决书被指侵犯隐私权》。)

虽然该事例尚未成为诉讼案件，但是法院对物业公司关于不能公开张贴未生效判决书的 通知、律师认为有侵犯隐私之嫌的观点，似乎都表明法律界前述立场的摇摆，尽管该事例中物业公司隐去了当事人的有关信息。在笔者搜集的最近案例中，这样的摇摆还是存在着。 【案例4：律师公布判决书案】2008年9月，原告金某因一起房屋买卖合同纠纷，将妻子 王某和昆山某房产中介公司告上法庭，要求中介公司将王某擅自出卖的房屋返还，并共同赔偿租金损失。江苏省昆山市人民法院审理后驳回了原告的所有诉讼请求。之后，被告之一的 房产中介公司委托其代理人、律师李某将判决书全文发布在其个人博客上，同时上传至法律快车网站、昆山房产网、126生活网等。2009年3月底，金某以李某侵犯其隐私权为由，向法 院提起诉讼，要求判令被告立即将判决书内容从其个人博客网页上撤销并书面致歉、赔偿名誉和精神损失共计5.2万元。昆山市人民法院审理认为，虽然被告将判决书上网时未作一定 技术处理存在一定瑕疵和过错，但过错程度并未达到侵犯隐私权的地步，故对原告认为被告构成侵犯隐私权、要求被告停止侵权并赔偿损失的诉讼请求不予支持，遂依法作出判决，驳 回原告的诉讼请求。 (注：4参见徐玉祥、潘瑛：《网络发布判决书不侵犯隐私》，《江苏法制报》2010年1 月21日第1版。)

虽然，本案中法院的判决结论是认定判决书的公开（上网）并不侵犯隐私权，但是其认 定被告“存在一定瑕疵和过错”，又隐含了对这一结论的底气不足。

从上述有限的关于判决书公开（无论是张贴还是上网）的案例发展进程来看，法院的立场 似乎从确定逐渐开始后退。或许此种后退正表明了司法对待法律问题的更加慎重、对隐私利益与权利保护的更加注重，但问题是：判决书公开与隐私权保护的关系应当如何处理？虽然 本文所引案件均为当事人（或其代理人）公布裁判文书后所引发的纠纷，然其基本的法律问题，对于法院公布（特别是上网公开）裁判文书而言，同样存在。

二、裁判文书公开的法理依据

在现有涉及裁判文书公开（特别是裁判文书上网公开）的议论与实践中，不少学者及法 院法官、领导更多的是从裁判文书的功能、效果等角度加以论述。其主要理由包括：显示司法民主的功能，遏制司法腐败的功能，保障正义实现 的功能，提高诉讼效益的功能，培育法官素养的功能，保证裁判质量的功能，发现法律漏洞 的功能，促进学术研究的功能。 (注：5参见尹西明：《裁判公开制度研究》，《河北法学》2003年第5期。另可参见贺卫 方：《判决书上 网难在何处》，《法制日报》2005年12月15日；符向军：《裁判文书上网是保障司法公正的有益尝试》，《人民法院报》2009年4月15日第7版；郝振江：《裁判文书的公开是审判 公开的重要内容》，《人民法院报》2009年4月16日第5版。) 也有法官认为，在裁判文书公开具有司法决策透明和司法 公开的民主价值之外，更值得关注的是对于助推精密司法、树立司法权威的实用价值。 (注：6参见傅达林：《判决书上网“倒逼”精密化司法》，《江淮法治》2009年第4期 。)

在实践中，最高人民法院对于裁判文书公开（包括上网公开）的理解，主要是从司法公 开与司法民主的角度加以理解的：

2000年的最高人民法院《裁判文书公布管理办法》指出：“为推进审判方式改革的深入发展，维护司法公正，最高人民法院决定从今年起有选择地向社会公布裁判文书。”

2007年1月的最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出：“加强司法民主建设，增加司法透明度。健全公开审判制度，做到立案公开、庭审公 开、裁判结果公开、执行过程公开。”

2007年6月的最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》指出：“各高级人民法院应当根据本辖区内的情况制定通过出版物、局域网、互联网等方式公布生效裁 判文书的具体办法，逐步加大生效裁判文书公开的力度。”

2009年的最高人民法院《关于司法公开的六项规定》指出：“为进一步落实公开审判的宪法原则，扩大司法公开范围，拓宽司法渠道，保障人民群众对人民法院工作的知情权、参 与权、表达权和监督权，维护当事人的合法权益，提高司法民主水平，规范司法行为，促进司法公正，根据有关诉讼法的规定和人民法院的工作实际，依照依法公开、及时公开、全面 公开的原则，制定本规定。”在有关文书公开的规定中，指出：“人民法院可以根据法制宣传、法学研究、案例指导、统一裁判标准的需要，集中编印、刊登各类裁判文书。”

而在有关法院开展的裁判文书公开过程中，更多强调的则是防止司法腐败与提高裁判文 书水平。例如，河南省高级人民法院院长张立勇在谈到河南省高院的实践时指出：“对于让判决书彻底阳光化的做法，主要基于三个方面的考虑：第一是法院自身要做到公正执法，法 院判决书必须接受百姓监督，只有被当事人接受，被广大人民群众认可，才说明它是合格的产品；第二是基于法院系统反腐败的需要；第三个方面的考虑是，近年判决书中所出现的种 种不严肃问题和错误把法院逼上网络。”(注：7大河：《让法院判决书上网晒太阳》，《 政府法制》2009年第2期。)

由此可以看出，在裁判文书公开（及上网）的理解上，总体上存在着外部必要性与内在 正当性的两种思路。所谓外部必要性，是指文书公开所能实现的外部功利目标，例如防止司法腐败、提高文书质量、有利于学术研究等等。外部必要性，一般而言往往是基于特定 时期的特定目的而产生的，因而也就会因为这些特定事项的改变而改变，具有不稳定性。所谓内部正当性，是指文书公开的基本原理，即为什么可以公开、为什么必须公开，是由文书 或者文书公开的本身性质所决定的。它往往并不受到外部特定目的之影响，因而具有根本性与恒久性。

在笔者看来，目前理论与实践中有关裁判文书公开的各种争论与困惑，事实上正是基于 对公开制度的法理认识的不同。例如，有人认为：“大量的撤诉裁定书和调解书宣示性的效果比较差，亦很少为公众所关心；而过于冗繁的文书也容易产生信息垃圾，反而给公众检索 带来困难。因此在选择上网的法律文书时，应当以具有社会宣示性效果的、公众关心的、社会影响比较大的裁判文书为主。” (注：8吴园妹：《裁判文书上网的界限》，《人民法院报》2010年3月3日第8版。)

显然，此种观点与主张的理由是公众的实际阅读情况，其理论基础在于文书公开的目的 是满足公众对裁判文书了解的兴趣与愿望。有人认为，“面对如此庞大数量的案件所汇聚成的海量信息，我们不禁要问在网上公开所有裁判文书难道真的有必要？公开后的裁判文书又 会有多少沦为‘过剩信息’？可见，网上公开全部裁判文书就其实际意义而言，可能远不如某些学者所设想的那么大。” (注：9张浩书、朱梅芳：《裁判文书网上公开问题研究》，《金陵法律评论》2007年秋季 卷。)

此种观点仍然是将裁判文书公开建立在外部必要性基础之上，而未能深入地回答为何裁 判文书应当公开。因此，当此种必要性受到成本的约束、效益的限制以及内外压力的影响时，裁判文书公开就成为一项可以自由裁量的选择了，“法院能够就裁判文书上网公开设立自 身的判准，这点不应受到质疑。”(注：10同上注，张浩书、朱梅芳文。)那么 ，如果不考虑任何的外在功利目的，是否存在一种裁判文书公开的内在正当性或者必然性要求呢？当然，内在正当性与必然性事实上也是由 外在功利目的所决定的，因为如果没有任何正面功利目的，则此种正当性也就值得怀疑了。但问题在于，功利目的可能对于不同主体有着不同的评价与效果，而正当性则往往是恒定的 ，因此更具本质意义与根本上的决定性。

笔者以为，裁判文书是否应当公开是由裁判文书本身的性质所决定的。正如我们在讨论 法律文本是否应当公开时，着眼点并不在于公开后有哪些好处与坏处，而是根据法律本身的性质与功能而决定的（而且所有公开法律文本的好处都是由法律的性质功能所决定的）。裁 判文书是法院审理与解决特定案件的过程、依据、理由、结论的集中反映与书面载体，是作为国家公共权力组成部分的司法权运作的结果。因此，问题的本质在于：人民法院行使司法 审判权的过程、结果是否应当向全社会公开？

基于审判权本身的性质与职能，宪法赋予人民法院不受干涉的独立审判权，如《宪法》 第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人 的干涉。”但此种独立行使审判权是否依照法律进行，是否符合设立法院的基本目的，又需要一定的制度加以保障，这便是宪法所规定的公开审判原则与制度的重要使命。《宪法》第 125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”

“司法是最讲程序的领域。司法过程程序化，使司法活动的每一步都被置于公众和其它 权力部门的视野之下，也使司法人员的工作置于司法机关内部各个组成机构的相互约束之下，所以它本身就是司法民主的体现。例如审判公开、控辩制、审级制等等，莫不是在这个 指导思想下形成的；裁判文书的公开则将司法审判活动的结果纳入各界和公众的约束之下，要求裁判官必须给当事人、诉讼参与人、公众一个合法的论证，证明自己的判断和决定是依 法并公正做出的。”(注：11葛洪义：《司法权的中国问题》，《法律科学》2008年第1期 。)即使对宪法条文予以最狭义的理解，公开审理案件也已经包含了法院 向社会公众全面展示其调查案件、确认案情、适用法律、论证理由、作出结论的全部过程与全部内容，而这些也只是裁判文书所记载内容的一部分。因此，在审判公开是审判权本质要 求这一前提下，作为部分审判内容书面载体的裁判文书公开，也就成为其本质的体现与内在的要求。而所谓“提高诉讼效益、培育法官素养、保证裁判质量、发现法律漏洞、促进学术 研究”等诸多功能与效果，只是裁判文书本质特征所决定的公开这一内在要求的溢出效应而已，不能据此作为判断是否应予公开的主要理由与标准。换言之，即使法官裁判文书撰写质 量已经很高、即使社会公众不再感兴趣于阅读裁判文书，只要审判权行使的本质特征没有变化，则裁判文书的公开就不应受到影响。正如公开审判案件时即使没有公众对某一案件感兴 趣，法院也不能据此而决定不予公开审理。

三、裁判文书公开是否应受隐私权的限制

前述案例所提出的问题是裁判文书公开是否应受到包括当事人隐私权在内的一系列限制 ，而在部分学者、法官的观点以及最高法院的相关规定中，均可以发现当事人隐私权对裁判文书公开所形成的限制。“由于裁判文书的公开一方面要满足公众希望了解案件真相的知情 权，另一方面要防止过分公开而给当事人及社会公共利益带来损害。所以也需要借助秘密来平衡这一对矛盾。所谓秘密，一般是指国家秘密、当事人隐私及其他法定不能予以公开的利 益。”(注：12同前注⑤，郝振江文。)另外，“裁判文书上网还涉及当事人私人 信息外露、隐私权保护、未成年人保护等诸多现实问题，如何在满足公众的司法知情权与保护涉案当事人隐私权之间取得平衡有待实 践中继续探索研究。”(注：13同前注⑤，符向军文。)显然，“裁判文书的内容往 往涉及当事人及其他人员或组织的隐私和不宜公开的秘密，因此对于裁判文书内容要进行适当的技术处理。上网公布的裁判文书如 涉及当事人身份信息、家庭情况、通讯地址和企业代码，以及证人姓名的，人民法院应当进行酌情删除。当然，经过技术处理的裁判文书应当保证文书内容的连续性和完整性，上网公 布的主要内容要与裁判文书原本保持一致。”(注：14胡夏冰：《裁判文书上网难点及对 策》，《法制资讯》2009年第7期。)2009年的最高人民法院《关于司法公开的六 项规定》提出：“除涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私以及其他不适宜公开的案件和调解结案的案件外，人民法院的裁判文书可以在互联网上公开发布。……为保护裁判文书所 涉及到的公民、法人和其他组织的正当权利，可以对拟公开发布的裁判文书中的相关信息进行必要的技术处理。”

讨论到这里，本文所关注的问题便进一步转化为：当事人隐私等利益是否可以构成对裁 判文书公开的限制。

（一）当事人信息

从相关案例所反映的情况来看，所谓当事人的隐私，往往表现为当事人的姓名、住所、 职业等相关信息，而且是与具体案件相联系而成的信息。换言之，特定当事人与他人产生了相关的纠纷（或者从事了某一犯罪行为）并经人民法院审理判决后，这些信息经由裁判文书 上网公开而为社会公众广为知晓。那么，这一信息是否仍然属于隐私的范畴并进而可以成为隐私权或法律所保护的法益呢？

隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信 息不受他人非法搜集、刺探和公开。(注：15参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众 出版社2004年版，第7页，)当特定民商事纠纷中的当事人寻求司法权力救济以解决纠纷时，其原本属于私人领域的事项便因为运用公共权力而成为公共权力运作的一个重要 组成部分，进而纳入公共权力运作的轨道之中并遵守其基本的要求。这一要求的重要内容就是法院对于案件的审理需要展示在公众面前（通过公开庭审）。此种展示，不仅包括了当事 人的真实形象，更包括了该纠纷所涉及的各种证据、事实及法院的裁判结论与理由。对此，当事人既不可能也不会要求法院为保护其纠纷事实与个人信息等隐私而实行秘密审理（法定 的案件类型另当别论），并禁止任何不特定第三人对该审理的旁听，也不可能要求法院在其制作与送达的裁判文书中隐去当事人的个人信息。

既然如此，为何当判决书以编印出版、上网发布等方式向社会公众公开时，此类个人信 息便又转化为个人隐私且需要屏蔽以保护其隐私利益或隐私权呢？有人认为：“完整的裁判文书必然包含当事人的基本信息，包括姓名、性别、出生年月、工作单位、职务、住所地等 。文书上网，意味着当事人的基本信息都暴露在网络之上，任何人不管是善意的还是恶意的，都可以获取这些信息。在网络这一鱼龙混珠的环境中，这将对当事人的个人信息安全 构成极大的潜在威胁。”(注：16同前注⑧，吴园妹文。)

当事人的这些个人信息在法院的公开开庭审理过程中均已经完全暴露在法庭之上，并为 参加庭审与旁听的所有人所掌握，而参加旁听的正是任何不特定的第三人也即公众（当然其数量会受到审判庭空间的限制）。与之相比，上网公开裁判文书，则将文书所记载的信息予 以固化，并超越了特定的时空限制，使任何人在任何时候均能游览、阅读、下载、保存、统计这些信息。

但是，审判公开包括裁判文书公开既然是公众对司法活动知情权的需求，是审判权行使 公正性合法性的要求，则案件中当事人的确定性是最为基本的前提。一份公开的裁判文书，如果隐去了包括当事人姓名在内的所有信息，则公众以何为据了解并确信这一案件的真实性 、这一裁判的确定性？正如台湾《中国时报》社论在评论台湾“司法院”将网上公布的判决书中当事人的姓名以圆圈代替的改革措施时指出的：法院公开判决书，根本没有侵犯隐私权 的问题，如果公开裁判书构成隐私权的侵犯，那法院审判程序欢迎任何公民入庭旁听，岂不侵犯当事人的隐私权更甚？试想判决书公开当事人姓名如果会侵犯隐私权，那么公开证人姓 名难道就不侵犯隐私权？……公开涉案地址难道就不侵犯隐私权？以此类推，公开的判决书还有什么真实的资讯可以揭露？(注：17参见《中国时报》2007年12月12日“社论”。)

因此，当事人的姓名不应当构成个人隐私，更不应当构成对裁判文书公开的法律限制。 至于性别、出生年月、工作单位、职务等信息，则应视其与该特定案件的内在联系而决定。例如，案件涉及与性别相关的因素、涉及当事人利用职务之便从事犯罪活动、涉及当事人与 其所在单位的业务关系等，则是该裁判文书应当记载与传达的必不可少的信息。换言之，有关信息是否应当在裁判文书中隐去，取决于此类信息与案件审判之内在联系，取决于公众为 确信判决之公正合法所必需。例如，在送达当事人的裁判文书中，需要全面的信息以确定当事人之特定，因此可能需要记载身份证号码、住所之具体门牌与房间号，但在网络公开的裁 判文书中，此类信息并无公开之必要，应当予以隐去，以照顾与保护当事人的正当隐私利益。

（二）是否需要征得当事人的同意

相比于当事人姓名等所谓的隐私信息，更进一步的是，有人提出，最高人民法院的相关 文件也规定，裁判文书是否公开上网，需要取决于当事人的意志，而此种当事人意志的主要内容与理由恐怕也是与所谓的隐私信息等内容相关。比如“对于一些裁判文书，当事人出于 名誉、信誉、商誉等诸多因素的考虑，并不愿让更多的人知道。如果不征求当事人的意见而将与其有关的裁判文书向社会公开，则可能会给当事人造成诸多的不利益。对此，立法者应 坚持全方位维护当事人合法权益的立场，从立法上对此类裁判文书的社会公开进行一些限制。”(注：18同前注⑤，尹西明文。)

“案件双方当事人是裁判文书最相关的利益者，文书是否上网应当尊重当事人的意见。 如果当事人明确要求不予上网，且理由合理而充分的，如可能影响到交易安全，应当尊重当事人的意见。即使文书业已上网之后，如果当事人以合理理由要求撤下的话，那么也应当予 以许可。”(注：19同前注⑧，吴园妹文。)2009年的最高人民法院《关于司法公开 的六项规定》提出：“当事人对于在互联网上公开裁判文书提出异议并有正当理由的，人民法院可以不在互联网上发布。为保护 裁判文书所涉及到的公民、法人和其他组织的正当权利，可以对拟公开发布的裁判文书中的相关信息进行必要的技术处理。”

在笔者看来，裁判文书的上网公开，除了有法定的理由外，程序上不应设置当事人异议 的程序，实体上不应受到当事人意志的影响。

第一，正如前文所述，当事人之间的纠纷进入司法诉讼轨道后，就已经演变成为公权力 运行的组成部分，从而包含有公共信息的色彩。其个人信息、案件事实及有关法律适用已经独立于其个人因素成为司法权运作的素材，或者说成为一种公共资源。而公共资源的运用， 应当服从于其自身的要求，不应受到当事人意志的影响，除非有法定的理由与因素。正如学者们在研究隐私权与知情权的冲突时指出的：“隐私权和知情权的冲突，在很大程度上是公 的权利与私的权利之间的矛盾，因此在处理上必须考虑公法优先和公共利益原则。”(注：2 0王利明等编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第151页。)

第二，就司法实践的实际情况来看，在民商事案件中存在着原被告双方当事人，就一般 情况与一般心理而言，败诉一方往往或者是违约或者是侵权，故可以视为“无理”一方，则当然不希望其违约或侵权的信息被上网公开而广为人知；胜诉一方则可能希望裁判文书上网 公开以表明其如何守约或者被侵权。在此种情形下，法院应根据何方当事人的意志而决定是否上网公开裁判文书呢？正如本文所引律师公开裁判文书案所表明的，胜诉一方（即房地产 中介公司）希望公开裁判文书以表明其依法经营与商业信用，败诉一方则不希望公开裁判文书而使自己诉讼的信息广为人知。在刑事犯罪案件中，如果征求已经被定罪的被告人的意见 ，一般情况下，恐怕他们均不愿意自己的犯罪事实与被刑事制裁的信息通过上网公开而广为人知。行政案件中的政府机关恐怕也是如此。因此如果征求当事人意见，裁判文书上网可能 就没有实质可能性，

第三，尽管最高人民法院的规定中设置了裁判文书不上网公开的程序与实体条件，即“ 当事人提出异议并有正当理由的”，但何谓正当理由？是否如有的法官所言“影响交易安全 ”就是其中的适例？在笔者看来，当法律已经规定了一些基于特殊考虑而设定的限制后，所 谓的正当理由实际上已经不那么正当了。笔者实在难以想象，为何被法院调查确认的案情以及依法作出的裁判结论，被公众知晓后会影响有关当事人的交易安全。影响交易安全的最主 要原因是信息的不对称，而裁判文书公开后使交易相对人获得更多的信息，为何反而会影响交易安全呢？正因如此，《公司法》第146条规定上市公司必须每半年公布一次公司的重大 诉讼，以使广大股东和社会公众知悉公司的相关信息，保障其投资安全。因此，如果不征求当事人的意见而将与其有关的裁判文书向社会公开，即使可能会给当事人造成“名誉、信誉 、商誉等”诸多的不利益，不仅不应成为限制法院公开裁判文书的理由，而且或许也正是文书公开的一种溢出效应。

（三）不公开审理案件

在有关裁判文书公开的观点与规定中，往往存在着将法定不公开审理的案件与裁判文书 公开的限制直接等同的现象。有学者认为：“（对于我国现行程序法所规定的不公开审理案件）如果立法上对此类案件裁判文书的社会公开不进行限制，则极有可能给国家或当事人造 成不应有的损害。”(注：21同前注⑤，尹西明文。)“裁判文书具有下列情形之一 的，不得上网公布：1、涉及国家秘密 、当事人隐私和商业秘密的；”(注：22同前注B14，胡夏冰文。)“不能公开的裁判文书则应当包括：一、涉及国家秘密 的案件；二、涉及商业秘密、技术秘密的案件；三、涉及个人隐私的案件以及涉及未成年人 权益的部分案件……”(注：23同前注⑨，张浩书、朱梅芳文。)2009年的最高人民法院《关于司法公开的六项规定》提出：“除 涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私以及其他不适宜公开的案件和调解结案的案件外， 人民法院的裁判文书可以在互联网上公开发布。”但是，学者在提出这些观点与结论时，并未分析与论证审理与裁判文书之间的内在联系，并未回答为何不公开审理的案件其裁判文书 就不能公开。事实上，这里存在着几个问题：

第一，不公开审理与公开宣告判决。我国《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。”《刑事诉讼法》第163条规定： “宣告判决，一律公开进行。”而对于公开宣告判决，尽管学者们并未专门作研究与介绍，但从法律规定的精神来看，应当是指并不拒绝不特定公众参加旁听。从制度设计层面看，对 于不公开审理的案件而言，其宣告判决是公开进行的。这就意味着所宣告的判决内容，并不涉及国家秘密、个人隐私等内容，从而允许社会公众旁听。由此可以得出这样一个基本结论 ，不公开审理案件，仅只是审理过程不向社会公众公开，并不意味着其所有活动及其结果不向社会公众公开。

第二，裁判文书与秘密。学者们之所以提出不公开审理案件的裁判文书不能上网公开， 是基于与案件不公开审理同样的理由，即：公开裁判文书可能泄露秘密，进而对相关利益主体造成损害。但是，裁判文书是否可能或必然记载相关秘密？在笔者看来，这一结论是不能 成立的。

一方面，正如有学者所指出的，裁判文书中记载的内容并不直接等同于审理中的秘密： “审理中的秘密不一定维系至裁判文书中。例如，审理因存在着法定的秘密没有公开审理，但既可能因秘密在审理中并没有被采纳为案件认定事实的根据而于裁判文书中没有显示，也 可能因在判决时秘密已经失去秘密性等原因，裁判文书中已经不存在秘密。”(注：24同 前注⑤，郝振江文。)

另一方面，裁判文书根本就没有必要也不可能记载秘密。由法庭调查、辩论、最后陈述 、评议、宣判等环节组成的审判活动，并不可能也没必要全部反映、记载在裁判文书中。虽然在不公开审理的案件中，审判活动可能需要具体调查、确认有关国家秘密、个人隐私、商 业秘密等内容，但裁判文书中所记载的往往是相关证据的名称与认定的结论。而且实践中，法官在制作裁判文书时已经充分注意到了这些问题。例如，有法官在谈到裁判文书制作时提 及了这一点：“对涉及当事人隐私、国家秘密和商业秘密的情节，（裁判文书上）在叙述事实和列举证据时应注意保密。” (注：25高洪滨、黄旭能：《裁判文书改革与司法公正》，《政治与法律》2002年第3期。 )

第三，公开与第二次损害。基于以上分析，不公开审理案件的裁判文书并不必然而且事 实上也往往不可能涉及此类案件中具体的秘密，因此如同公开宣判，公开裁判文书并不会构成对此秘密的公开，并不构成所谓的第二次损害。在某些刑事判决书中会对被害人受到侵害 的事实进行认定，这些被认定的事实一旦通过裁判文书的形式公之于众将可能对被害人造成 “二次损害”。(注：26同前注⑤，郝振江文。)

对于刑事案件中被害人的受害情节及个人信息，在笔者看来，可以通过姓名隐匿、情节 简略等裁判文书撰写的技术加以处理。而这些并非裁判文书公开本身的问题，相反正是裁判文书撰写所应当关注的问题。换言之，即使裁判文书不需要公开，则其在此类问题的记载上 同样应当加以注意。

结论：还有哪些文书可以公开

基于前文的分析，笔者以为，一般而言，基于司法审判权的本质要求与现代网络社会的 技术背景，裁判文书应当上网公开。对于当事人的姓名等信息，不应也无需基于隐私权保护而予以删去，只需对当事人以外的相关主体的信息基于利益衡量而加以适当保护即可。而且 ，上述结论是否也可以适用于行政机关的行政处罚决定书的公开呢？实践中，有些行政机关已经基于信息公开的要求、加强监管执法工作的威慑力和扩大执法工作的社会效果等考虑， 在网上公开了行政处罚信息。 (注：27例如深圳市食品药品监督局、福建省光泽县食品药品监管局等均已经公开相关 的行政处罚信息，参见《中国医药报》2009年11月12日第3版。) 或许消除了对于隐私保护的模糊信息，我们会迎来一个法院裁判文书、行政处罚文书全面网上公开的新时代。

①作者单位：上海交通大学凯原 法学院、上海海关学院法律系。

②作者单位：佛山大学法律系、 华东政法大学。本文受上海市重点学科建设项目 ( 学科编号： S30901) 资助。

③作者单位：四川大学法学院、 中国人民大学民商事法律科学研究中心。

④作者单位：吉林大学 法学院、香港城市大学法律学院。

⑤作者单位：南京大学法学院。 本文的写作得到江苏省教育厅“青蓝工程”资助。