法务时评
李庄案法理研判
――主要从证据学的角度 --------------------------------------------- 龙宗智 /3
论文
论彭真对民主法制建设的十大贡献 ---------------------------------------- 蔡定剑 /14
被选举权、竞选正当性与竞选权 ------------------------------------------- 蒋劲松 /27
宏观调控权法律控制之主要方式探讨 -------------------------------------- 张 辉 /40
论金融消费者保护的立法原则 -------------------------------------------- 何 颖 /48
争鸣
关于中国刑法学犯罪构成理论的思考 -------------------------------------- 高铭暄 /56
论司法考试与法学教育的关系
――兼与周详、齐文远两位先生商榷 ---------------------------------- 郭 翔 /62
域外法制
对美国特别保障制度及其实施的考察 -------------------------------------- 毛燕琼 /69
比较砝研究
我国票据无权代理制度的不足与完善 -------------------------------------- 李伟群 /78
专论
裁判摘要的性质追问 ----------------------------------------------------- 宋 晓 /87
我国驰名商标反淡化制度应当缓行 ---------------------------------------- 邓宏光 /97
我国区际民商事司法协助 “ 安排 ” 的缺陷与完善 --------------------------- 袁发强 /106
《保险法》第 16 条中被误读的“告知义务” -------------------------------- 韩永强 /115
国际气候适应制度的滞后性及其发展障碍 ------------------------- 张梓太 张乾红 /127
商事留置权的法律构造 ------------------------------------------------- 曾大鹏 /138
法律实务
远程审理的适用空间之展望 ------------------ --------------- -------------- 范黎红 /148
检察理论与实践
非刑罚处罚方法的现实化路径 --------------------------- 周永年 杨兴培 谢 杰 /154
李庄案法理研判
――主要从证据学的角度
●龙宗智 ①
笔者需要说明的三点：其一，写这篇文章笔者是有顾虑的。因个人经历，我和重庆市的检察机关与法院有十分良好的关系与较多的往来，担心文章对相关单位的不利影响，也担心相关人士误解。然而，作为一个希望能对国家法治和对社会负一点责任的学者，作为一个刑事证据法和程序法的研究教学人员，我很希望通过探讨这一典型案件使法律人，包括国家公安司法人员以及律师更为理性，甚至使社会更为理性。如果真能因此案而使法治前进一步，那么，这一案件的发生也许是正面效果大于负面。为此，也许需要打消个人的顾虑，负责任地探讨该案涉及的法理问题。其二，文章初稿形成后，二审于今年 2 月 2 日至 3 日开庭审理。开庭审而非书面审的审理方式，这是许多人没有想到的。而且 6 名证人包括关键证人龚刚模出庭作证。应当说，二审法院在保障程序正当化方面做了很大的努力，应当充分肯定。其三，使许多人“大跌眼镜”的是，在一审时高调为自己辩护的李庄在二审开庭时认罪，称“一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，撤回上诉理由”。然而，客观的学术分析不应受被告人本人表态的影响，因此，在了解二审的一些情况并对文章作了适当修改后，笔者撰写了本文。
【内容摘要】 现有证据未能有效证明审讯合法，因而在客观上未能证明李庄“伪造证据”。而且现有证据未能证明李庄主观上具有制造伪证的犯罪故意。在主客观要件事实未获证明的情况下，对李庄“制造伪证”的事实认定与定罪缺乏依据。而就“妨碍作证”问题，对所谓“敲诈勒索”问题取证，称李庄妨碍作证不无疑问。但在公司实际控制人作证的问题上，从给出的证据看，李庄有过错。对李的行为可作有罪和无罪两种评价。考虑综合因素，为在现体制中保证刑事程序的多元性与防错机能，倾向于对李庄案作除罪化处理。
【关键词】 李庄 法理 证明 程序正当
李庄案法理研判——主要从证据学的角度
●龙宗智（注：作者单位：四川大学法学院。）
笔者需要说明的三点：其一，写这篇文章笔者是有顾虑的。因个人经历，我和重庆市的 检察机关与法院有十分良好的关系与较多的往来，担心文章对相关单位的不利影响，也担心相关人士误解。然而，作为一个希望能对国家法治和对社会负一点责任的学者，作为一个刑 事证据法和程序法的研究教学人员，我很希望通过探讨这一典型案件使法律人，包括国家公安司法人员以及律师更为理性，甚至使社会更为理性。如果真能因此案而使法治前进一步， 那么，这一案件的发生也许是正面效果大于负面。为此，也许需要打消个人的顾虑，负责任地探讨该案涉及的法理问题。其二，文章初稿形成后，二审于今年2月2日至3日开庭审理。 开庭审而非书面审的审理方式，这是许多人没有想到的。而且6名证人包括关键证人龚刚模出庭作证。应当说，二审法院在保障程序正当化方面做了很大的努力，应当充分肯定。其三 ，使许多人“大跌眼镜”的是，在一审时高调为自己辩护的李庄在二审开庭时认罪，称“一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，撤回上诉理由”。然而，客观的学术 分析不应受被告人本人表态的影响，因此，在了解二审的一些情况并对文章作了适当修改后，笔者撰写了本文。)
【内容摘要】 现有证据未能有效证明审讯合法，因而在客观上未能证明李庄“伪造证据” 。而且现有证据未能证明李庄主观上具有制造伪证的犯罪故意。在主客观要件事实未获证明 的情况下，对李庄“制造伪证”的事实认定与定罪缺乏依据。而就“妨碍作证”问题，对所谓“敲诈勒索”问题取证，称李庄妨碍作证不无疑问。但在公司实际控制人作证的问题上， 从给出的证据看，李庄有过错。对李的行为可作有罪和无罪两种评价。考虑综合因素，为在现体制中保证刑事程序的多元性与防错机能，倾向于对李庄案作除罪化处理。
【关键词】 李庄 法理 证明 程序正当
在现代刑事制裁体系中，一切犯罪均以证据证明为定罪处罚之前提，因此系证明之罪， 而非自然之罪。对李庄案作法理研判的关键也在于此，即分析控方是否有效地证明了指控的犯罪。 (注：1一审庭审时，辩护人虽然作了很大的努力，但遗憾的是，辩护内容枝蔓过多，开掘不够， 未能紧紧围绕犯罪构成的证明这一关键问题深入展开质证与辩护说理，因此影响了辩护质量 。) 本文拟对此作一试析，由此考察有罪判决的正当性。 (注：2本文作者并未旁听庭审，也未能阅读案卷材料，按理说缺乏证据分析资格。但好在本案一 审审判时关键证人均不出庭，而对他们的证言和其他相关证据判决书作了表述（虽然不够完 整）。而且被告人、辩护人的意见以及与案件相关的一些信息在网上与其他媒体上也已经披露。因此初步具备分析条件。而对因资料不足难以作出判断之处，文中也将做出说明。然而 ，由于作者毕竟没有充分接触证据以及个人的认识局限，证据分析可能存在偏颇与不合理之处，也请读者在阅读时注意。)
起诉指控并经一审判决认定的李庄犯罪事实包括以下两个方面：
第一项，伪造证据：教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，同时指使律师吴家友贿买警察 就此作伪证（一审判决所认定犯罪事实的第一段）；
第二项，妨害作证：引诱程琪作龚被敲诈勒索的虚假证言；指示龚刚华安排保利公司员 工作伪证，否认龚刚模系该公司实际出资人和控制者。李向法院提交了要求龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请。（一审判决所认定犯罪事实的第二段）。
对以上指控和判决认定的事实的证明作以下分析：
一、关于第一项事实的证明
应当承认，要证明李庄编造龚被刑讯逼供的事实这一指控，是十分困难的。本罪系特殊 主体，李具备身份无疑，而需证明的主要内容，是李庄主观上的犯罪故意和客观上的犯罪行为。由于本案中李庄确有要求龚向法庭声明被刑讯逼供以及要求其他人搜集相关证据的事实 （对此李也不否认），那么，犯罪能否构成的关键，是在客观上李的行为是否属于“编造” 事实，同时在主观上，李是否具有伪造证据的犯罪故意。而这两点均属“要件事实”，因此 必须同时证明，否则犯罪不成立。
（一）现有证据未能有效证明审讯合法，因此难以证明李庄“伪造证据”
应当承认，控方提供的证据，可以说使龚刚模口供获取的合法性得到了相当程度的形式 上的证明。所谓“形式上的证明”， (注：3大体上相当于美国法中的“prima facie evidence”（“表面上确凿的证据，初 步证据”）。) 是指控方举出了多份证据，来证明对龚的取证是合法的，这些证据相互印证。主要包括：(1)龚本人供述：公安人员合法取证，没有受到刑讯逼 供 ；(2)医检证明。包括①南川看守所出入所健康检查登记与狱医关于在南川看守所关押期间 每 日巡诊情况的证明，证明在2009年6月19日至8月15日在南川看守所关押期间没有发现龚身体 有外伤；②重庆江北看守所临时羁押点看押人员巡诊登记表证明，2009年8月16日至11月21 日，江北区看守所的医生每日对临时羁押点巡诊，龚未诉不适，生命体征平稳，一般情况较好；③刘刚等3名医生证言证明，龚在押期间没有受伤；(3)专案组副组长和审讯民警两人的证言，证明依法审讯，没有刑讯逼供。
应当说，上述证据无论从在量上还是相互印证性上，可以认为在形式上达到了证明的一 般要求。然而，对以上证据的质量的质疑以及反证不容忽视。
1.龚的口供不排除其虚假可能性。从一般供述逻辑分析，被告人为推翻有罪口供，往往会辩解原供由刑讯逼供等违法手段获得，而承认供述真实及取证合法，则容易被法院作有效 证据采纳。然而，由于以下原因，龚的这一供述真实性受到怀疑。
一是利害关系的影响。龚即为所谓“黑老大”，又涉嫌参与故意杀人，在已经形成指控 和证据体系之下，他要获得从轻处理（尤其是逃避死刑责任）的唯一机会也许就是争取揭发其他犯罪而立功。而被告人揭发努力为自己辩护的辩护人（在极力为自己的当事人辩护上， 李庄应当说超过了普通刑辩律师），无论是通过警察动员，还是自己主动，成为获取生机的重要途径。强烈的求生愿望，可能压过任何道义的顾及。然而，可能受这种重大利害关系影 响的陈述，按证据法的一般法理，其可信性不足；
二是供述矛盾的影响。其一是与认罪态度的矛盾。一方面龚承认取证合法，供述真实； 另一方面，他在会见李庄时，以及在后来审判龚案的法庭上，又否认自己原来的重罪供述，否认是“黑老大”，否认参与故意杀人等重罪。那么，人们自然会产生疑问——过去的有罪 供述是怎样产生的，是如警方证明所称，每天晚上休息而仅在白天进行七小时合法审讯获得的吗？同时，这种自相矛盾，也使人对其供述真实性产生疑问。其二是龚对李庄教唆行为的 陈述存在矛盾，使人怀疑其真实性。例如，龚在面对中央电视台采访时所说的话以及吴家友的证言所表达的意思，与龚的供述笔录和马晓军的书面证词有矛盾。如对李庄如何教唆的， 电视访谈时他说李庄眨眼和用眼神示意， (注：4视听资料包括合法取证人员制作和提取两种情况。在后一种情况下，视听资料可 能是其他 主体制作，只要不违反法律的禁止性规定且具备相关性，这些视听资料可以作为刑事案件证据。一般可以作为弹劾证据，在某些情况下可以作为定案依据。如商场的监视录像作为盗窃 案犯的定罪依据。本案中的中央电视台电视录像可以作为质疑龚供述真实性的弹劾证据（不过因为电视采访的特殊条件与场景，其质疑能力比较有限）。因此在裁判时可以质疑其相关 性与证明力，但否定其证据能力似乎是不妥当的，而一审判决所述理由也难以成立。) 这点正与吴家友证言中称李庄告诉他们教唆龚的 方式一致（见一审判决书所载吴家友的证言内容）。但在一份供述笔录中，龚则称李庄走到铁窗边小声教他，而陪同李庄会见的马晓军律师的书面证词，也称李庄小声教龚在庭审时称 被刑讯逼供了。龚在教唆方法上的证词不一致，也许被其本人或有关人员注意到了，因此在二审法庭上，龚出庭作证时称，两种方法（眨眼与言辞）都有。龚的有关陈述不一致和不够 确定，虽然不能说是重大的证据矛盾，但由于李庄会见时所谓教唆伪证的行为是在陪同会见的几名办案警官的直接监视之下进行，在场监视与电子监控同时实施，律师如何进行教唆伪 证不无疑问， (注：5这里还有一个法律问题。几名警官而且是专案组警官在场直接监视的情况下，李 庄教唆伪 证，如果这一指控成立，就可能存在警官失职，这可以作为李庄的辩护理由。例如，李庄向龚宣读共犯供词，为何在场警察不制止。既然在场执法人员不制止，为何又指控这些行为， 因此对此节事实指控与定罪的法律根据也不无疑问。) 而龚的证词矛盾以及有时闪烁其词，不免对其证词真实性产生怀疑。
这里还有必要对龚的法庭作证并接受辩方质证做出评述。一审判决的依据，是龚刚模的 书面证词。辩方曾要求其出庭接受质证，对这类要求，控方与法院均以证人不愿意出庭而又不能强制为由予以回绝，同时指出《刑事诉讼法》第157条允许宣读未到庭证人书面证言。 应当说，控方与法院的解释在法律上是能够成立的。然而，正是由于不出庭，该指控证据的真实性受到很大的质疑。这除了因为根据传闻证据规则和直接言辞原则，要求其证言有争议 的证人出庭，是程序公正和保证证言真实性的普遍要求外，还因为本案存在一些特殊的情况，使得证人当庭陈述并接受质证显得更为必要：其一，龚刚模提供了一种“反常证词”。因 为被告人指控自己的辩护人是十分反常的，对“反常证据”尤须要求对“原始人证”进行有效质证，而不是仅仅对一纸书面证言发表异议；其二，如前分析，龚对李的指控证言与本人 有利害关系，且其陈述存在一些重要的矛盾；其三，龚和其他被羁押证人一样，处于侦控方控制之下，一方面，他具备出庭的条件（只需要依法带上法庭即可，虽然作为重罪罪犯的安 全措施麻烦一点）；另一方面，他和其他被羁押证人的羁押状态排除了辩方接触的可能性。因此这类证言，是一种“单方证言”。 (注：6单方证言的准确性，取决于控制取证者的无偏倚即客观性。但现代刑事程序设置的法理前 提是承认侦控官员的控诉倾向，而专门设置独立的法院以及严格的审判程序包括法庭质证程 序予以抑制和防范。然而，本案中司法独立性与有效质证程序的缺失，使司法的防错功能受到抑制。这种情况下，带有一定偏向的“单方证言”被作为认定事实的依据，裁判的正当性 易受到质疑。) 控方仅仅提供这种“单方证方”，在能让证人出庭的情况下未使其出庭，自然使人产生一种怀疑：控诉方担心证人经不起交叉询问的质证检验 ，从而动摇控诉根据，因此不愿意让证人出庭。正是基于上述三点特殊理由，让龚刚模出庭接受质证，使法庭能够通过质证辩论，通过直接审查“原始人证”判断龚相关陈述的真伪， 是十分必要的。而不使其出庭，不免使人有理由怀疑其证言的可靠性。
二审法、检机关为实现程序公正并防止错案，促使龚刚模出庭作证。包括龚在内的6名 证人出庭的做法，在目前证人普遍不出庭也没有强制作证即对不出庭作证予以制裁的法律规 范支持的情况下，显得难能可贵。然而，从庭审情况看，虽然龚否认其受到刑讯逼供，但其证词的矛盾性仍不能排除。例如，龚对自己手上伤痕的解释仍然难以自圆其说。而且龚完全 否认李庄会见他时还有其他人在场这一显明事实，说“没有看到”，也“没有听到”李庄与在场警察的争执。面对辩护人的质询追问，龚要么回答记不起了，要么一再重复声明“我已 经讲得很清楚的，我所讲的都是事实”，要么说“我不想回答这个问题”，甚至一度说“你紧都（方言，意指一直纠缠）这样问，我头昏得很”，以至于李庄本人紧接辩护人的提问要 求询问龚时，审判长也不得不宣布休庭。经审判人员在休庭期间做思想工作，龚才又答应在继续开庭时重新回到法庭回答李庄的询问。据旁听庭审的有关专业人士称，庭审的感觉，龚 的二审庭审证词（其他出庭作证的证人也类似）不仅不排除事先“培训”（coach）之嫌， 而且可能加重了对他曾受到过刑讯逼供的怀疑。
2.医检记录和相关证言不足以说明龚未遭刑讯，而且与客观证据有矛盾，因此其真实性和证明力不无疑问。因为其一，这些记录和证言的制作和提供主体均为侦查机关附属机构人 员或其聘用人员，其中立性与客观性尚存疑问。看守所及看守所人员的中立性问题，是早就被提出而司法改革也准备解决的问题。 (注：7即要求看守所划归司法行政机关管理而不是附属于公安局的预审（审讯）部门，否则不能 有效防止刑讯逼供。参见张千帆：《侦押分离实现看守所的法治化》，《中国周刊》2009年 5月5日，第115页。) 正是由于目前体制下看守所不中立，因此在有刑讯 逼供的案件，包括一些重大冤案中，基本没有发现刑讯逼供的痕迹被巡诊记录所记载的情况。其二，在重庆短时间大量涉黑嫌疑人员被羁押，医疗巡检是否仔细不无疑问，尤其是在临 时羁押场所。 (注：8龚在南川看守所羁押2月，为何移至江北看守所临时羁押点，没有看到有关证据说明。从 有关情况判断，由于已经羁押2月，移到临时羁押点，不一定是因为“押量爆满”，而可能 是因为便于侦查讯问。) 其三，也是更值得注意的是，从重庆法医验伤所出具的司法鉴定报告看，龚 左腕有钝性物体擦伤后遗留的伤情，这是可以随时验真的具有客观性的证据。由于这是陈旧伤，而在侦查期间医疗巡检时这些伤情仍应存在，甚至因距伤情形成时间较近而可能更加明 显。然而，判决所述有关医检记录均对此未作记载，而有关狱医和医生的证明也称龚未受伤。这些记载与证言岂不与鉴定结论等客观证据相矛盾？
3.专案组人员提供的证言证明力不足。因为在是否存在刑讯逼供的问题上，专案组人员是当事人，这类证言属于自我证明，其证明效力不足不言而喻。而从统计学角度看，除非是 在检察机关立案的刑讯逼供、暴力取证案件中，尚未发现各地的侦查人员在法庭上或庭前提供书面证言承认其本人取供、取证违法的。
4.使用临时羁押场所增大了刑讯逼供的可能性。如前所述，目前的看守所体制不能保持其中立性而有改革必要，但毕竟在普通看守所内，管理比较规范，违法审讯要困难一些。然 而，临时设置的羁押点，其软硬件条件均限制了规范化管理，更容易发生侵犯被羁押人权利的情况。这也是质疑审讯合法性的一个原因。据悉，在二审法庭上，负责看守龚刚模的警察 吴鹏出庭作证，他在9月底至10月20日期间负责看守龚，当时的看守人员是专案组干警，并 非来自江北看守所的民警。而且他们是“俩人一组”轮班不间断看守龚一人。当辩护人追问其“审讯室”与“羁押室”之间的距离时，吴鹏以“没有量过，不知道”为由拒绝回答。因 此，令人怀疑审讯、睡觉实为同一房间，而且看守人员的中立性更不成立。
5.李庄本人辩护词中提到的一些情节，以及控诉方抑制某些证据的行为，可能强化对于审讯合法性的怀疑。李庄在法庭上自我辩护，对龚向他陈述被刑讯逼供的具体情节作了描述 ，包括如何被刑讯的一些细节，以及律师对其陈述的疑问和龚的回答。其中包括某次刑讯，一位刑侦支队的领导见状如何制止的情节。李庄也提到吴家友律师曾经当着他和马晓军、龚 云飞的面说龚被打过，吴认识为其疗伤的两名医生。
应当说，从李庄所说所为判断，李出于自身利益也有在法庭上作虚假陈述的可能。但看 了李庄的自辩词，依据经验判断，他陈述的事实仍有某种程度的可信性。这是因为其中有一些细节包括涉及到的人头，如刑侦支队的领导某某，李庄编造比较困难；而且龚刚模左腕的 伤情，如果不是龚主动出示并被李庄看到，李庄是难以发现并作为辩护理由的。加之李所述内容都是可以检验的。如会见龚的谈话有录像录音来证明，而且在场有多名警察包括专案组 成员；吴家友当时的说法可以从吴本人和在场的马、龚二人处求证。李庄也一再要求出示录音录像及证人出庭作证质证。
然而，在另一方面，控方以没有录音录像为由对李和辩护律师的举证要求予以否定，这 一举证反应可能基于控诉方的某些顾虑， (注：9如录音录像出示是否会涉及监视会见律师不合法的问题。然而，这实际上已成为公开的秘 密。重庆方面对北京市司法局的明传电报已经明确提到李庄违法的依据是会见录像，而辩方 提供的招投标资料也说明看守所具备相关设备和功能，李庄所述在场警察有意让2人离开一 些以便录音录像的细节对此也可以印证。如果担心社会影响，也可以采取内部公开的办法， 以审查李庄辩词的真伪。而且，在审查起诉阶段和审判准备阶段，律师询问被告人时仍然一直有侦查人员在场，这已经违背刑事诉讼法和律师法有关规定。既然侦查人员在场均已广为 知晓，那么又何必隐匿录像资料而不举证呢，因为监视录像的不规范性较之在场监视为轻。可以说，以没有录音录像为由拒绝提供的做法，增强了对李庄辩解中相关情节较为可信的认 识。) 但由于应能举证而不举证，强化了判断者对李庄供述真实性的感觉。证据法上有一条原理：持有证据一方无正当理由不举证的，可以做出对 持有证据者不利的推断。 (注：10《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条体现了这一法理，即： “有证据证 明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据 持有人，可以推定该主张成立。”) 控方在这一关键证据上所持态度，在客观上成为支持李庄供述具 有一定程度的真实性及证明力的因素。
6.龚刚模的手腕伤及其伤情的鉴定结论提供了一种刑讯逼供的可能性，而龚的解释未能合理排除这种可能。一审法院力求公正审判，同意了辩护人对龚刚模的伤情鉴定申请。鉴定 结论为“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留；龚刚模（除左腕外）未见确切伤情。”应当说，这个结论由于缺乏充分的专家分析意见，并未证明刑讯逼供的形 成原因， (注：11在一审法庭，辩护人认为这一证据能够证明刑讯逼供的存在，应当说根据不足 。辩护律 师观点不免受辩护立场的影响，但更应当注意法律人只有客观地分析证据，才能真正形成冲击指控的理性力量。否则难免造成虽然你“说得热闹”，但行内人尤其是法官心中却不以为 然。) 但在客观上有可能加强人们对可能存在刑讯逼供的怀疑。
在二审开庭龚刚模出庭作证时，经审判长允许，辩护人当场查看其手腕，发现左手手腕 及手背上均有伤痕，而且双手手腕均存在间断性的环状伤痕（一审法院鉴定仅确认左手腕伤痕一处）。(注：12这一情节是根据庭审旁听者提供的情况。)当辩护人质问其左手 背上的伤是如何形成的时，龚说是2009年4、5月份去海南 游泳或在沙滩上划伤的；至于手上其他地方则“没有感觉到有什么伤”。龚双手手腕间断性的环状伤痕是入所时正常戴手铐形成，还是刑讯逼供悬吊所致尚有疑问，但不排除刑讯逼供 可能性。而龚对伤情形成原因的解释与伤情本身有一定矛盾，且与南川看守所入所检查表及看守所狱医的证言有矛盾（因检查表和证言称其入所时无伤）。因此，刑讯逼供的可能性并 未排除。
7.龚刚模案审判情况对刑讯逼供有所印证。根据《南方周末》的报道，龚刚模涉黑案件在2010年1月5日开审。庭审中，龚刚模虽未承认遭刑讯，却否认指控的主要罪名和事实。而同时，樊齐杭、张孟军、吴川江、李仕军、张茂才、付仕培、杨波等主要被告人均宣称被警 方刑讯逼供，也都称存在“几天几夜不让睡觉”等情形。而且樊所述刑讯逼供的情节与李庄称龚刚模所说的龚被刑讯的情节十分一致。 (注：13参见冉金、赵蕾：《龚刚模案：刑讯逼供之谜未解》，载《南方周末》2010年1 月7日。)
如果《南方周末》报道属实， (注：14笔者倾向于认为其报道属实或基本属实，不仅是因该报的声誉，也是因为未决 案件的报 道涉及对司法公正的影响，记者的报道普遍十分谨慎，甚至担心被“追究法律责任”。尤其是在最高法院刚出台了《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》的背景下（该规 定中的第9条关于追究媒体法律责任的规定，被网友戏称为“第9条军规”）。) 那么，这在相当程度上可以印证李庄关于会见龚刚模时 龚说的话。因为这种关于刑讯逼供情节的相互印证，只有两种可能，一是串供以及辩护律师教唆；一是确实存在类似情节。而前一种可能性很小，因为同案被告人分别关押以及庭审时 分别讯问的制度，相当程度上可以排除串供和受其他被告影响的可能。而警察陪同会见以及设置监视录像的做法，又使律师教唆龚案中其他被告作伪证成为不可能。而且在李庄等3名 律师被抓后，龚案诸辩护律师已如惊弓之鸟，可以说“吃了豹子胆”，也不敢教唆当事人作伪。那么，另一种可能性就很大了。即警方确实采用了不规范的审讯方法，而且因在同一专 案组，审讯手法相似，才导致同类供述的产生。
综上所述，控诉方不能以充分证据证明刑讯逼供是编造的，根据现有证据不能在根本上 排除就审讯合法性的合理怀疑。因此，伪造证据的指控和定罪的基础存在问题。
据悉，一位教授曾经在一次案件研讨时询问在场的检、法人员，你们真的相信龚刚模没 有被刑讯逼供吗？结果是无人回应。这位教授不是证据学方面的学者，但他无意中设定的这个问题，可以说是证据法上的“千古一问”。现代刑事证据法的一般原则是“自由心证”， 即法律并不事先规定各个证据的证明力，而诉诸裁判者的自由判断并建立内心确信。因此， “内心确信”，是判断刑事证据的真实性与充分性的主观标准。 (注：15客观标准是外部的印证性。尤其中国刑事诉讼强调外部印证，形成“印证证明模式”。详见拙著：《映证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式初探》，《法学研究》20 04年第2期。) 而公认“内心确信”的经 典性表述，是法国《刑事诉讼法》第353条的规定：对于判决，“法律只向法官提出一个问 题：你是真诚的确信吗？”在中国刑事诉讼中，仅达到“内心确信”的主观标准而未实现证据相互印证的一般要求不足以定罪处刑，但如果司法人员尚无“内心确信”就认定犯罪并处 以刑罚，那一定是违背证据法基本要求的，也是不公正的。因为作为专业人士和深入了解案情的司法人员尚无确信，又如何能获得对判决的公信呢？
（二）现有证据不能证明李庄有制造伪证的犯罪故意
从客观上证明李庄“编造”刑讯逼供事实是认定其制造伪证的第一道证明难题和定罪障 碍，而控诉和定罪主体还面临第二道难题和障碍，即证明李庄主观上有制造伪证的故意，应当说实现这一证明目的更加困难。这是因为，如果说对不存在刑讯逼供事实还有前述3组证 据予以“形式证明”的话，而对李庄明知为假而故意制造伪证的犯罪故意，证据明显不足。
《刑法》第306条规定的律师伪证罪是故意犯罪，而且为了防止混淆罪与非罪的界限，3 06条2款还以“但书”的形式明确规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”可见，306条特别强调定罪条 件是“有意伪造”，而非举证失实。所谓“有意”即有犯罪故意，包括“明知”的意识因素，也包括希望结果发生的意志因素。李庄主动取证，因此意志因素无需证明，关键在“明知 ”，即明知龚没有被刑讯逼供而“有意”编造该事实。
证明“明知”最简单的方式是被告人的有罪供述。然而，这种供述不容易获得，而且容 易被推翻，其来源也容易被质疑。因此，在证据法上主张通过被告人实施的行为以及行为背景和条件等“客观实际情况”来“推断”（infer）其明知。 (注：16联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第6条2项、联合国《反腐败公约》第28条 等，均规 定对“明知”等犯罪主观要素可根据客观实际情况进行推断（注意是“推断”——inferenc e或infer，而非“推定”——presumption）。)
然而，从本案的事实和证据看，控诉方面未能通过提供有关客观实际情况的证据证明李 庄“明知”龚未遭刑讯，而相关证据反而可以证明李庄“有理由认为” (注：17“有理由认为”（reasonably believe）是美国律师行为准则判断律师行为规 范正当性 的一项重要标准，因为律师不能故意向法庭提供伪证，但只要他“有理由认为”该证据并非 伪证，他就能够合法、正当地向法庭提供，而无需考虑该证据在本质上是否真实。参见美国律师协会制定的《美国律师职业行为标准规则》（《ABA Model Rules of Professional Co nduct（2004）》）第3节3条（a）(3)项等条款的规定。 普遍认为，律师行为中有些灰色地带，虽然不一定被标准的职业规范所鼓励，但不能作为违法甚至犯罪行为来处理。例如，律师将明知是虚假的证言提交法庭是违规行为，但如果 他并不知其虚假，只是对证言的真实性有所怀疑，而将其提交法庭的行为仍然能被认为并未违反职业规范。甚至权威学者和实际工作者主张，为了有效地保护刑事被告权利，“应允许 刑事辩护律师提交被告方自己的证言，而无须考虑它是真是假。”参见［美］皮特·莫瑞：《 刑事辩护律师的职业道德》（载江礼华、杨诚主编：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版 社2001年版，第38页）。这样做的理由，是在一个允许你指控，也允许我辩护的“相对制度 ”中，应当给予律师必要的支持，以使他能够与强大的国家力量进行诉讼对抗，从而维护公民的权利。同时，律师不是法官，没有严格意义上的客观义务。参见［美］朗·L·富勒著 “ 相对制度”（载［美］哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版 ，第24～56页）。在这里，读者可能会质疑说，上述引文所述系美国情况，中国国情不同，不适用美国法 理。然而，在一个同样设置了“相对制度”的司法与诉讼的构架中，基本的制度法理是相通的。在中国，律师不问真假而向法庭提交有利本方当事人证言的做法，虽然不被职业道德规 范所鼓励，但并不触犯法律，更不触犯刑法。因为即使按照受到批评的《刑法》第306条的 规定，也要求律师伪证罪，必须是主观上“有意”，客观上具有第306条规定的制造伪证的行为才构成。) 可能存在刑讯逼供 ，或者说李庄对审讯的合法性可能产生“合理怀疑”。 (注：18“合理怀疑”的有无，可以作为律师行为的判断标准。亦即律师只要对某一事实主张存在“合理怀疑”，那么通过举证和辩论对其质疑就是正当合法的行为。) 理由如下：
1.控诉方提供的龚刚模口供、医检书证与证言及侦查人员证言3组证据，其证明目的是 审讯合法，但不能证明李庄知道取证合法因而存在制造伪证的犯罪故意。因为其一，李庄会 见龚刚模时，龚并未告诉他自己没有遭受刑讯逼供；其二，医检书证和证言均系控方为李庄案审判而提供，无论其真假，李庄在其辩护活动中不能看到；其三，专案组人员的证明也系 伪证案中才提供，而且无论其何时提出，这种自我行为证明对辩护律师一般不具备判断价值。因此，可以说控方并未提供李庄在辩护展开时已能够合理地认识到审讯合法并无刑讯逼供 的证据。
2.案件中已存在的部分事实，可以使李庄对审讯的合法性产生“合理的怀疑”，或者说他“有理由认为”存在刑讯逼供可能。一是龚过去承认自己是“黑老大”等认罪供述与会见 时龚不认罪的对比，据此李庄判断其过去的有罪供述是在逼迫之下承认应当说有一定根据。二是龚的供述与其他部分被告供述的悖反，即龚的供述对己不利，而樊奇杭以及其他某些同 案被告的供述反而对龚比较有利。因为同案人通常容易推卸责任予他人，而上述反常情况的产生，也会强化李庄对刑讯逼供可能性的认识。三是会见时，龚刚模陈述被刑讯事实及出示 伤情。如果说龚陈述了被刑讯的事实这一情况虽然比较可信但毕竟印证不足的话，龚刚模出示伤情的情节应无疑问。因为除了李庄的陈述外，马晓军、吴家友、龚刚华等人的证词均证 实，第一次会见，李庄就告诉龚刚模要求法院作伤情鉴定，如法院不同意则李庄会退庭以示抗议。 (注：19但是3人的书面证言均未提到龚刚模陈述刑讯致伤的情节，但如无这一情节就不会有李庄要求鉴定的说法，可见书面证言的倾向性。) 这必然是龚已告诉律师他因刑讯逼供致手腕伤痕。而李庄至少在相当程度上相信刑讯致伤，否则不会提出而且强调伤情鉴定。四是关押地点的可质疑性。在由侦查机关掌控的 临时羁押点羁押，其不规范审讯的可能性大大高于正规看守所羁押，律师尤其是以刑辩为主业的律师对此应能认识。而在龚刚模案审判中，辩护律师均对临时羁押点的合法性提出质疑 也说明了这一点。(注：20同前注B13，冉金、赵蕾文。)
3.案件的背景信息，也可以增强李庄对审讯合法性的“合理怀疑”。这主要是两方面的背景信息。首先是中国刑事诉讼中存在刑讯逼供的痼疾而且很难克服。从已披露的杜培武、 佘祥林等冤案分析，导致冤假错案的第一位的原因是刑讯逼供。而虽然司法机关一再要求制止这一违法行为，甚至最高检察院曾展开专项治理工作，但问题很难解决。这是因为中国刑 事诉讼制度为其提供了条件。一是因为在刑事诉讼中分工负责，各管一段的体制，侦查具有封闭性和缺乏司法监督的特点，因此为实现侦查效率，不规范的取证方法容易发生而难以抑 制；二是违法证据排除规则至今未能有效建立。这与打击犯罪的政策导向和法律规范欠缺，司法解释规定不合理以及法院不独立有关。因此在侦查实践中，比较容易发生刑讯逼供等违 法现象，这已成为法律人尤其是刑辩律师的共识。这无疑可能成为任何一名刑辩律师在判断案情时的“支援意识”。其次是重庆打黑除恶行动的所谓“运动化”以及由此带来的程序不 规范问题在业界早有传闻。例如媒体对有关案件辩护律师称打黑“运动化、扩大化”的报道，已经引起社会尤其是法律从业人员的关注。而一些具体案件的报道也提供了相关信息。如 渝北涉黑的陈知益一案审判，26名被告，有19人在法庭上提出被刑讯逼供，而且“黑老大” 陈知益等要求法庭当庭验伤。 (注：21见中国新闻网12月3日报道：《重庆陈知益涉黑案19名被告称遭刑讯逼供》。) 李庄不一定看过关于陈案的报道，但作为刑辩律师而且赴重庆为“黑老大”辩护的律师，对媒体的相关报道和社会评论不可能全无了解。这方面的信息 ，也自然会强化李庄关于龚可能遭刑讯的预判。
在这里，控诉方面可能会称，不排除李庄对龚案中有刑讯逼供的认识，但他最多意识到 一种可能性而不可能断定存在刑讯逼供，然而他却要求龚对法庭大声宣称受到刑讯，这是否也涉嫌违法。对此需要指出，律师确定取证和辩护方向时，只需要合理地认识到一种可能性 ，或者说只需要对指控事实产生一种合理的怀疑，就不成立伪证故意。因为，律师在准备法庭辩护时，不能掌握充分的信息，因此对事实不能“确知”，甚至也无需“确知”。即如侦 查人员在侦查过程尤其是在侦查初期，也只能认为相关人员“涉嫌”犯罪而不能要求侦查人员“确知”其犯罪一样。
（三）在未能排除刑讯逼供可能以及未能证明被告犯意的情况下，辩护人让被告翻供及 告知被告案件相关信息不能认定为犯罪行为
控诉方还提供了一系列证人证言（书面），可以证明李庄让龚刚模翻供甚至指示他如何 翻供。此外，控诉方还将李庄向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述作为指控伪证的事实。鉴于律师的做法本身并不违法， (注：22由于被告人既是证据来源又是辩护主体，律师有权将证据开示中了解的案件信息告知被 告人。这在法理上能够确认，也为一些关于证据开示的地方性规定所支持。不过，对于律师 向被告人宣读证词与共犯供词虽无禁止性规定，但为防止被告利用信息违背事实推翻原供妨碍审判，并防止被告知悉相关信息后加害证人和有关人员，律师应注意告知被告人案件相关 信息的方式与限度。参见韩旭：《刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究》，《现代法学》2009年第5期。) 一审判决针对辩护意见指出，不能将其“作为一个独立行为来评价是否合法，”认为“这是李庄教唆龚编造被刑讯逼供的供述，从而达到推翻龚以前供述 的目的，属于刑法意义上的伪造证据”。判决书不作孤立评价而将其纳入伪证行为有机构成中认定的做法在技术上是合理的，但其前提存在问题。因为，无论就李庄让龚翻供还是为此 而宣读同案人供述的做法，如作为伪证犯罪事实认定，必须证明龚翻供所述存在刑讯逼供的事实是虚假的，以及证明李庄存在有意作伪证的犯罪故意。然而，如前所述，这两点未获证 明，因此，在对审讯合法性有合理怀疑的情况下，让被告人推翻原供包括教他们如何在法庭上翻供并不违法，而向龚宣读他人供词，其妥当性虽然可以根据当时情景和实际需要再议， 但并不违背法律的禁止性规定，因此不属于教唆伪证的行为。
（四）贿买警察作证的说法，不足以构成律师伪证罪以及其他犯罪
一是因为如果不能排除违法审讯情节以及不能证明被告犯意，即使有贿买警察的意思表 示也不构成伪证方面的犯罪，而只能考虑是否构成行贿国家工作人员的犯罪。二是行贿罪以 “谋取不正当利益”为构成要件，如果行贿是为了证明一种可能存在的事实，其“不正当利 益”要件难以满足。三是从吴家友、马晓军书面证言反映的情况看，李庄要求找办案警察取证，称“花几百万也可以”（或称“也值得”）。如果这一情节属实，可以说反映了李庄贿 买证人的意思，这显然具有违法性。但李庄并未具体安排吴家友去从事这一违法行为，也未给予吴资金从事这一活动（据了解吴持有当事人亲属所给予的大额资金，但这是在李庄介入 前就已获得），而且根据吴家友、龚云飞在二审法庭上的证词，吴家友当场即回绝了李庄的要求。由于行贿尚未进入着手阶段，难以作为犯罪认定。笔者推测，上述理由应当说也是控 方未指控其教唆行贿犯罪的重要原因。
综上所述，第一项事实的指控和裁判的正当性不能成立。
二、关于第二项事实的证明
对于裁判认定的第二项事实，笔者认为，裁判存在片面认证，因而事实认定失准的问题 ，但被告李庄的行为有符合《刑法》第306条犯罪构成之处。分析如下：
（一）龚刚模被敲诈勒索问题上，李庄妨碍作证的指控尚存疑问
辩方在法庭上举出龚刚模过去的口供、陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录，以4份材料证明龚被樊奇杭、李明航敲诈的事实，加上被告本人对龚在会见时对他讲被敲诈的辩解（李 庄称龚妻程琪“真真切切地告诉我”龚刚模会见时告诉他的被敲诈的事实属实），一共5份 证据。但一审判决对李庄的陈述不予引用和评述，而对龚刚模过去的口供则称没有被敲诈的 内容，同时认为陈涛等3人的讯问笔录与本案没有关联性。一审判决的这种处理方式似有认 证偏向，即对有罪证据均引证其具体内容并予确认，而对辩护证据则语焉不详并且否认其效力。因此，我们无从判断龚的口供中是否有被敲诈的内容，陈涛等3人的笔录是否与本案有 关联性。当判决书采取不引证据也不叙述具体理由就否定证据的武断做法时，分析者只能做出一个逆向的推定，即陈涛等人的笔录能够在一定程度上说明龚受到了敲诈，或者说某些时 候不情愿地出了钱，而判决书难以否定，因此只有用比较简单的方式去处理。笔者注意到，法官在制作判决时仍然是尽量注意进行裁判说理并展开法官心证过程的，其中对辩方辩护理 由的驳斥有一部分也是有根据的，但在否定敲诈勒索的辩护证据问题上，判决未能给出一个使人信服的分析。
而从辩护人辩护意见中反映的情况看，龚案中有证据说明龚有的时候给钱是不情愿的， 甚至是被迫的。据法庭调查的情况看，龚在侦查阶段（即李庄介入案件之前）的供述中就有相应的内容。虽然有关证据材料所显示的所谓“敲诈者”与李庄要求作证所指向的敲诈者不 太一致。但笔者仍然认为，如果案卷中确有龚不情愿地被要求出钱，即所谓被“敲诈”的材料，即可在一定程度上支持李庄“有理由认为”存在龚被敲诈的事实。在此基础上，李庄要 求龚妻就被敲诈问题作证，并无妨碍作证的犯罪故意和犯罪行为。根据现有资料，笔者倾向于做出这种判断，除非有证据能够将其证伪。其实，即使存在这一情节，也不宜看得过重， 因它不一定能影响龚案的定罪。因为虽然“盗亦有道”，但如系“黑社会”性质组织，“黑吃黑”并非罕见。就是“老大”也不一定有“绝对权威”，有时被下面的人以某种缘由敲诈 也是可能的。
（二）就公司实际控制人作证的问题，从目前给出的证据看，李庄有过错
妨碍作证指控中的第二节事实，是李庄指使龚刚华安排保利公司员工作伪证，否认龚刚 模系保利公司的实际出资人和控制者。认定这一事实的依据主要是龚刚模、龚刚华2人的证 词，此外，马晓军律师称李庄会见龚刚模时不承认龚有资格将40%的股份给他人的说法，以及证人李小琴、汪凌、陈进喜对龚刚华要求他们否认龚刚模系公司实际控制人的证言，对指 控的事实也有一定程度的佐证作用。
应当说，现有证据对李庄是不利的，因为几份证据有一定的印证性，证明李庄教唆龚刚 华搜集龚刚模不是公司实际控制人的脱罪证据；同时，无论是控方还是辩方，均未提供否定龚刚模为保利公司实际控制人的材料，因此，李庄如果让龚刚华告诉保利公司员工在警方调 查时要说龚刚模与保利公司无关，不是该公司的老板，缺乏合理的根据，即不能达到“有理由认为”龚刚模不是或可能不是实际控制者的要求。在这种情况下，李庄要求龚刚华告诉公 司人员称龚刚模不是公司实际控制人，涉嫌触犯《刑法》第306条“律师伪证罪”条款。
也许李庄也意识到这一点，他的自辩词中对这一节事实的态度是否认对龚刚华的教唆， 而不是像对其他指控事实那样，强调其取证的合理根据。但李庄对事实的否认，似乎难以有效对抗控方的证据体系。因为在这个问题上控诉证据没有明显的矛盾，而且所证明的事实与 全案中李庄的行为方式和行为逻辑没有明显的矛盾，包括龚刚华就作证问题给几名公司人员打招呼从情理上分析也可能是李庄的主意。
李庄及其辩护律师还提出了一些辩护理由，如目前的诉讼阶段证据已固定因此不可能作 伪证、李庄没有接触任何证人不可能作伪证、尚未开庭也没有任何证人出庭作证因此未能妨碍作证等。笔者认为这些理由难以成立。因为在侦查后阶段，律师均可取证，也可以采取书 面证词或申请证人出庭的方式向法庭举证，伪证行为可能发生在庭前准备阶段，也可能发生于法庭。律师虽然没有直接接触证人，但教唆其他对证人有影响力的人去准备虚假证据，也 是妨害作证的违法或犯罪行为。按照教唆行为独立性原理，无论被教唆人是否实施了被教唆的罪，不影响教唆犯刑事责任的成立，只影响刑事责任的轻重。 (注：23《中华人民共和国刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同 犯罪中所 起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”)
三、根据有证据证明的事实，李庄是否构成犯罪
如前所述，李庄就妨碍作证指控中的第二节事实，涉嫌触犯《刑法》第306条。然而，对该违法行为仍然存在一个罪与非罪的法律评价，即属情节显著轻微不构成犯罪，还是属于 构成犯罪但情节轻微为较轻，可以免于处罚或从轻处罚。
笔者认为，构成犯罪有以下主要理由：一是从李庄的违法行为看，虽然仅第二项指控的 第二节事实触犯刑法，但其一系列辩护行为也存在与“事实为根据、法律为准绳”原则的不符的行为不规范之处，如在刑讯逼供与翻供问题上有夸张性表示，还有贿买证人的示意等； 对“敲诈勒索”问题取证虽非故意作伪证，但缺乏法律人必要的谨慎，以及对实现实体公正的必要关注。因此，综合情节，可将其伪证行为评价为犯罪。二是从社会效果看，律师行为 不规范是司法实践中需要进一步解决的一个问题。将李庄行为评价为犯罪予以惩 处，但又从轻处罚甚至免罚，即可规范律师行为，又可避免过于严苛；三是从李庄自己的认罪看，虽然认罪不是定罪条件，但作为一个法律人，应当知晓认罪应是一个有法律意义的 行为，也是一个既对自身又对社会负责的行为，尤其在这一案件已经受到广泛社会关注并被视为中国法治进程中标志性事件的情况下。那么，既然李庄认罪，在两可的情况下，也不 妨参酌其认罪作法律评价，同时考虑事实情节从轻或免于处罚。
另一方面，认为情节显著轻微不构成犯罪，有以下理由：其一，从主观上看，李庄的教 唆虽然缺乏合理的根据，但龚刚模对保利公司即使控制，也属“隐名控制”，亦即未获法律确认。辩护律师借此否认其实际控制，有借题发挥的一定根据，因此并非刻意作伪证，其主 观违法性不重。其二，这些证据即使提出对于龚刚模的刑事责任影响也十分有限；而且李庄在提交重庆一中院的出庭证人申请中，虽然包括龚刚华和龚云飞，但并不包括龚刚模打了招 呼的三名公司人员，涉嫌妨害作证的范围十分有限；同时李庄与龚刚华的行为尚未产生妨碍作证的实际后果。其三，对这一主客观情节轻微的违法作犯罪认定并处罚，似乎显得过于严 苛。在目前我国的刑辩工作本身因风险性较大而有诸多障碍的情况下，对李庄的违规行为定罪处罚，不利于刑事辩护的有效展开和健康发展。而律师辩护活动，是实现个案公正的重要 条件。而且在我国刑事侦查活动中，经常出现不规范取证，但如无严重后果都不以刑法追究，比较之下，如对李庄这一不规范取证行为追究刑事责任，则显宽严不当，有失司法公正。 其四，要看到李庄等律师刑事辩护活动中提出取证不规范问题的积极意义。重庆“打黑”成效显著，但正因为短时期大量案件立案并抓捕大量犯罪嫌疑人并要求及时获取证据提起公诉 ，整体的执法方式，难以避免程序不规范的问题。而在“司法一体化”倾向突出，检察机关侦查监督难以有效展开，法院对案件程序问题的司法审查以及违法证据排除也难以有效实施 的情况下， (注：24当然，检察与法院功能的受限首先与我国刑事司法制度的缺陷有关。这使司法 改革成为必要。) 律师提出取证程序问题，对重庆“打黑”法治化规范化应当说有积极的效用。 现代司法与诉讼制度设置的基本意义，就在于国家在行使其刑罚权的时候，有制度与程序防止这种权力的滥用，而律师的刑事辩护就是这种功能的一种体现。而要让程序法治发生作用 ，需要我们具有一种多元的思维方式以及一种对持异议者的宽容态度。
如果要我个人做出判断，我认为定罪虽然也有一定理由，但考虑到在中国目前加强公民权利保护以及推动司法改革和程序正当化的重要性，为了在一个以集中性为特征的体制中，保证程序的多元性，防止刑事程序成为一种简单的、行政性的、单方面的定罪程序，我仍然倾向于对李庄案作除罪化处理，虽然这可能与司法的实际处理相悖。
论彭真对民主法制建设的十大贡献
●蔡定剑 ②
【内容摘要】 今年是我国民主法制重建 30 年， 30 年来中国民主法制建设取得了世人瞩目的成就。我们在纪念民主法制 30 年的时候，不能忘记彭真所做出的杰出贡献。本文全面系统地研究了彭真的民主法制思想，概括了他十个方面的重要贡献：推动国家走民主法制之路；提出了党与法律关系的理论；正确阐述了政策与法律的关系；提出法律面前人人平等的原则；推动立法体制的改革；提出了一系列解决中国立法问题的理论；解决了很多人大工作的重大理论和实践问题；推动选举民主化改革；推动基层自治民主制度的建立；强调司法机关独立行使职权。
【关键词】 彭真 民主法制 党 人大 立法 选举
论彭真对民主法制建设的十大贡献
●蔡定剑(注：作者单位：中国政法大学。)
【内容摘要】 今年是我国民主法制重建30年，30年来中国民主法制建设取得了世人瞩目 的成就。我们在纪念民主法制30年的时候，不能忘记彭真所做出的杰出贡献。本文全面系统 地研究了彭真的民主法制思想，概括了他十个方面的重要贡献：推动国家走民主法制之路；提出了党与法律关系的理论；正确阐述了政策与法律的关系；提出法律面前人人平等 的原则；推动立法体制的改革；提出了一系列解决中国立法问题的理论；解决了很多人大工作的重大理论和实践问题；推动选举民主化改革；推动基层自治民主制度的建立；强调司法 机关独立行使职权。
【关键词】 彭真 民主法制 党 人大 立法 选举
在中国共产党老一辈领导人中，除了董必武外，对民主法制精神最有理解的人就要算是 彭真同志。彭真虽然没有学过政治法律专业，但由于他长期以来担任国家民主法制建设方面的领导工作，通过领导民主法制建设的实践，加上他长于思考，使他对社会主义民主法制有 许多的独特的见解。特别是他本人在文化大革命中深受迫害，使他对文化大革命“无法无天”有切肤之痛的反思。所以，在文革复出后他担任全国人大常委会副委员长、委员 长期间，力倡国家走民主法制之路，对我国民主法制建设、人民代表大会制度建设做出了巨大贡献。我1986年到全国人大常委会研究室工作，有幸在他领导的全国人大常委会下工作， 亲自听过他的一些重要讲话，接受过他亲自交办的研究任务，对他所做的贡献更有深切的体会。
一、推动国家走民主法制之路
中国共产党人对民主法制的认识是从深刻的历史反思中得出的。在国民党统治时期，共 产党人曾大力倡导民主。但在自己掌握政权以后，如何巩固政权，在建国初很长一段时间，主要靠封建传统的方法——禁锢不同意见者的思想，通过政治运动压制反对者，而不是靠发 展民主和加强法制，走依法治国之路，因而导致反右派、文化大革命等一系列政治运动的悲剧。
文化大革命后，党认真总结历史的经验教训，特别是文化大革命的沉痛教训，着重 提出“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的方针，并采取了一系列的措施进行制度建设。彭真同志对这一方针的提出和推行做出了重要贡献。他在身陷囹圄期间，就思考有关党 和国家前途、命运的重大问题，最后归结于对社会主义民主法制建设的深入研究和思考，这成为他后来坚定推行民主法制方针奠定了思想理论基础。
他在十一届三中全会结束恢复工作后，在一系列讲话中深刻阐述了关于加强社会主义民 主法制的重要性和必要性。他说，随着文革结束，全国工作重点转移到社会主义现代化建设上来，要实现这个历史性转变，国家必须发展社会主义民主和健全社会主义法制。没有 健全的社会主义法制，就很难发展社会主义民主。否则公民的人身权利、民主权利和其它权利就得不到可靠的保障。 (注：1参见彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版， 第1页。)他还说，社会主义法制早就应该抓紧搞。可是，我们建国后长时期内没有这个认识，总觉得有党的领导，有方针政策，迟搞几天不要紧，结果贻误了事情 。是林彪、“四人帮”教育了我们，社会主义法制不搞不行。 (注：2参见彭真：《关于社会主义法制的几个问题——在中央党校的讲话》，《红旗》杂志1979年第11期。) 他总结道，这个教训在哪里呢?不能只从个人身上找原因，最根本的还是一个制度问题，特别是民主、法制被破坏了 。经过文化大革命这么一场大灾难，中国历史的发展向我们提出了发展社会主义民主、健全社会主义法制的要求。他再次强调，从革命战争时期主要依靠政策办事，到人民掌握全 国性政权以后，不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事，这是一个历史性的转变。 (注：3同注①，彭真书，第219页。)他还说，管理国家，靠人治还是法制?一定要 靠法制。(注：4同上注，第663页。)党的十一届三中全会提出发展社会 主义民主、健全社会主义法制，这是党和国家的一项重大改革和历史性的根本任务。 (注：5参见彭真：《在中央政治局扩大会议上的发言》，《彭真文选（1941～1990）》， 人民出版社1991年版，第663页。)彭真 同志的这些论述，反映了全党和全国“人心思法”的迫切要求，反映了健全社会主义民主法制建设的愿望和决心，在他主持全国人大常委会工作期间，反复强调并坚持身体力行，对推 进新时期的我国的民主法制建设起了重要作用。
二、提出了党与法律关系的理论
关于党的领导和法律的关系问题，是国际共产主义运动中长期没有解决的问题。邓小平 同志讲，斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度，以及 其他一些原因，仍然导致了文化大革命的十年浩劫。这个教训是极其深刻的。 (注：6这是邓小平在中共中央政治局扩大会议上的讲话，1980年8月31日政治局讨论通过。《邓小平文选》第二卷，人民出版社1994年版，第333页。) 这说明没能解决好党的领导与国家和法律的关系导致了非常严重的后果。
十一届三中全会以后，通过对历史的反思，我们对党这个问题有了全新的认识。1979年，中 共中 央就提出，对国家的法律，从党中央委员会到基层组织，从党中央主席到每个党员，都必须 一律遵守。中共十二大第一次明确地把“党必须在宪法和法律范围内活动”载入党章。十二大报告指出，党必须在宪法和法律范围内活动，这是一项极其重要的原则。从中央到基层 ，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。1982年《宪法》又进一步把 党要 守法写入宪法：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业 事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”(注：71982年《宪法》第5条。)在中国共产党不断加深党与法律关 系的认识过程中，彭真同志做出了巨大贡献。在主持宪法起草工作时，他特别主张“把宪法具有最高法律地位，党要以宪法为根本 的活动准则，任何组织不得有超越宪法的特权”写入宪法。彭真同志说，党章这样规定，宪法也这样规定，这就解决了过去我们国家所没有或者没有明确解决的问题，就解决了社会主 义民主和社会主义法制这个关键问题，具有划时代的意义。(注：8同前注①，彭真书，第 291页。)在宪法中确立党要遵守宪法是彭真同志的功劳。
在党要守法的问题上，彭真同志讲得最多、也讲得最透彻。针对我国法律能否得到遵守 和执行的问题，他认为关键在于加强和改善党的领导。彭真同志反复讲，党领导人民制定宪法和法律，党也领导人民遵守、执行宪法和法律。党自己也必须在宪法和法律的范围内活动 。这是经过痛苦的10年内乱，才写出来的。(注：9同上注，第221页。)
针对有人提出，是法大还是党委大、首长大的问题。彭真同志说，我看是法大。我们的 法律是党和国家的方针和政策的定型化。它是党领导制定的，一些重要的法律草案是经过中共中央政治局原则批准的，是经过全国人大及其人大常委会按照法定程序审议通过的，它是 代表党和全国人民的意志和利益的。有谁比党中央还大?比全国人民代表大会还大呢?(注：1 0同上注，第22页。)法 律一经通过、颁布，每个公民都要服从。党员服从法律，就是服从党的领导，就是服从全国人民。坚持党的领导，遵从人民意志，严格依法办事，三者是一致的、统一的。不论哪级党 委，更不论哪个负责人，如果他的意见与法律不一致，那是他个人的意见。谁都得服从法律。(注：11同上注，第62页。)这不是说法律一经制定就永远不能修改。但是，第 一，在没改以前，谁也得遵守。第二 ，要改也得经过法定程序。其他任何机关、任何个人都无权修改。即使中共中央认为需要修改也是要提交全国人大或人大常委会审议通过修改才能成为法律。只有这样，才能保证法律 的稳定性、连续性和具有极大的权威。(注：12同上注，第23页。)在新的历史时期，党对国家事务的领导，很重要 的一条，就是把党的主张通过法定程序变为国家意志，把实践证明行之有效的政策上升为国 家法律，并且切实保证法律的实施。各级党组织要严格依法办事，所通过的决议和指示要有利于法律的执行，并监督各级国家机关也这样做。对于某些国家机关不遵守、不执行法律的 现象，各级党委要管，要坚决予以纠正。这是一个直接关系到党和国家信誉的大问题。
他说，虽然党是代表人民，但党员毕竟是极少数。所以，我们不能只讲党的形式，还要 有国家形式。党的政策要经过国家的形式而成为国家政策，法律一经制定，就要依法办事。针对有些党的领导同志对国家形式不习惯、嫌麻烦。他说民主就不能怕麻烦。一言堂不行， 几个人说了算也不行。凡是关系国家和人民的大事，光是党内作出决定也不行，还要同人民商量，要通过国家的形式作出决定。(注：13同上注，第220、221页。)他劝告长期做党的工作同志，一定要转变作风，学 会遵守法律。他说党的活动不在法律范围内行吗？不行，决对不行！这是10年内乱已经证明了的。(注：14同上注，第223页。)
尽管党与法律的关系并没有在实践中很好地解决，但是，彭真同志提出的解决党与法律 关系的理论仍然应该成为我们今天处理党与法律关系和实行依法治国的指导。
三、正确阐述了政策与法律的关系
彭真同志较早地认识并提出党要实现从依靠政策到依靠法制的转变。中华人民共和国建 立后，特别是进入大规模经济建设时期以后，党和国家的根本任务发生了历史性的转变。在革命战争年代，共产党领导人民推翻“三座大山”，当时的主要任务是从反动政府的压迫下 解放人，争取人的基本生存自由权；从旧的生产关系的束缚下解放生产力。斗争的主要方式是军事行动和群众运动。在这种历史条件下，只能根据党和人民政府的政策办事，因为没有 全 国性的国家政权，不可能有真正的法律。根据地的政权虽然也有一些法，但数量非常有限，也很简单。建国以后，有了全国性的政权，情况发生了变化。在革命的暴风雨时期已经过去 ，新的生产关系建立起来后，党和国家的根本任务是发展生产力，实现和保障公民的基本权利。因而党和国家的领导方式方法也必须跟着改变，就要从依靠政策办事，逐步过渡到不仅 依靠政策，还要建立和健全法制，依法办事。 彭真同志较早地、敏锐地看到了这一历史性转变，他指出，当年在战争年代，主要靠党的政策取得了革命胜利。建国以后取得了全国性政权，情况就不同了，不讲法制怎么行？( 注：15同上注，第218、219页。)
在具体立法中，彭真同志指出，中国的立法有一个从政策指导到制定法律的过渡。立法 必须以党的政策为先导和根据，党的政策也要适时地、在成熟时上升为法律。这实际上是根据中国革命和共产党取得政权这样一种国情，提出的中国法制发展的道路。我国的法律不完 备，而改革开放的形势又迫切需要立法，尤其是抓紧经济立法。那么，根据什么来制定法律，既加快立法又保证法律的稳定性和严肃性呢?彭真同志总结建国后制定《土地改革法》、 《镇压反革命条例》、《惩治贪污条例》以及起草《刑法》等的做法，认为立法也有一个政策指导到制定法律的过渡，在法制建设初期，只能根据党的政策和实践经验来制定法律。他 反复指出，新的重大问题、重要改革，要制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实 践的阶段。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制 定法律。这是立法的一般性经验，也可以说是规律。我们要自觉地掌握运用这方面的经验。 (注：16同上注，第248页。)彭真同志正确地阐明了中国情况下政策与法律的关系 ：政策是法律的先导，法律是政策的 定型化，由政策上升为法律，需要有一个实践的过程。法律的制定要根据党的方针、政策，但不是所有的政策都能立即定为法律。法律要有稳定性，朝令夕改不行。只有社会实践证明 是正确的、成熟的政策才能定为法律。(注：17同上注，第281页。)试验中的东西，看不准的，不能立法。(注：18同上注，第272页。)政策一旦 上升为法律，又高于政策；政策要服从法律，不能同法律相抵触。
上述观点，为新时期的立法工作指出了一条正确的路子。改革开放初期，中国能在很短 的时间从无到有迅速制定了一大批法律，其大多是以政策为根据制定出来的。在当时又不太可能直接借鉴国外立法的情况下，走从政策到立法的路，是十分必要的。
四、提出法律面前人人平等法制原则
公民在法律面前人人平等，这是保证社会主义民主和法制实施的一条基本原则。彭真同 志早在1954年一届全国人大一次会议的发言中就对这一原则作了深刻的阐述。他说：“我们 的国家是工人阶级领导的人民民主国家，人人遵守法律，人人在法律面前平等，应当是也必须是全体人民、全体国家工作人员和国家机关行动的指针，不允许有任何超越于法律之外的 特权分子。”(注：19同上注，第256页。)这个发言批判了那种自以为有一点“ 功劳”或“苦劳”，就可以超越于法律 之外为所欲为的封建特权思想；那种以为法律是只管老百姓和“小人物”的，至于“大干部 ”、“大人物”遵守不遵守法律无关紧要的思想；那种认为共产党员只要遵守党纪就行，对于法律似乎马虎一点也不要紧的思想。针对建国初靠革命取得政权后，大多带有封建思想 的领导人走上国家领导岗位，他就提出法律面前人人平等的法制原则，是非常深刻的，今天看来仍然看到它有很强的现实性意义。
彭真同志主持起草的1982年《宪法》恢复了1954年《宪法》关于公民在法律面前一律平等的 原则规定。他反复强调，对于违法犯罪的人，不管他资格多老，地位多高，功劳多大，都不能加 以纵容和包庇，都应该依法制裁。在我们社会主义国家里，不允许有任何超越法律之外或者 凌驾于法律之上的特权。(注：20同上注，第16页。)检察院依法独立行使职权，法院依法独立进行审判，只服从法律 ，以事实为根据，以法律为准绳。不管你是什么人，都要服从法律。在法律面前不承认任何 人有任何特权。
彭真同志认识到，要真正做到在法律实施中的法律面前人人平等，是一个长期的、艰巨的任 务。他说，旧中国没有民主，那时的法制是反动的法制，没有民主的法制。建国以后，我们在法制建设方面的基础比较薄弱，封建残余思想至今还影响着我们。有的人没有当“长 ”的时候对民主和法制还觉得重要一点，当了什么首长就对民主和法制不那么热心了，或者不是那么严格、甚至有点嫌麻烦了，切不要低估封建残余思想的影响。(注：21同上注，第286、287页。)
要使法律得到执行，必须把法律交给人民掌握。在上世纪50年代，我国不是完全没有制定法律 ，也制定了宪法和一些法律，但是没有得到应有的尊重和执行。1979年后，我国开始了大规 模的立法，制定了法律有没有用，能不能执行，许多同志存有疑虑和担心。彭真同志在许多讲话中，有针对性地回答了这个问题。他提出，首要的一条是要把法律交给全体人民掌握。 我们的法律是全国各族人民共同利益和意志的集中体现，它有深厚的群众基础。一旦为广大人民群众所掌握，就会变成维护社会主义民主和法制的强大的物质力量。人民群众运用这个 武器，监督国家机关和任何个人依法办事，对违法行为进行揭发、检举和斗争，就可以有力地保证法律的贯彻执行。(注：22同上注，第13页。)为此，1979年6月，彭真同志 在7个法律出台时就提出，在实施 前必须在干部和群众中广泛进行宣传教育，使这几个法律逐步做到家喻户晓，人人明白。19 85年，在彭真同志主持下，六届全国人大常委会通过了《关于在公民中基本普及法律常识的 决议》，要求广大人民知法、守法，树立法制观念，学会运用法律武器，同一切违反宪法和法律的行为作斗争，保障公民的合法权益。由此开始了在亿万人民群众中普及法律知识、加 强法制教育的宏大工程，他开创的普法教育为我国20多年来法律建设奠定了良好的基础。
五、推动立法体制的改革
彭真同志对改革和完善我国立法制度，做出了不可磨灭的历史性贡献。我国的法制建设 是从1979年后才真正展开的。十一届三中全会确定健全社会主义法制的方针以后，制定各种 法律，尽快改变无法可依的局面就成了当时的迫切需要。怎么样立法才能搞得又快又好?彭 真同志经过反复思考，认为没有一套科学合理的立法体制、立法制度和立法程序，很难做到 这一点。他从我国实际情况和需要出发，总结历史的经验教训，提出并积极推动一系列改革和完善立法体制的措施，通过修改宪法和制定有关法律把它确立下来。
首先，扩大全国人大常委会的立法权。1954年《宪法》规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关，全国人大常委会只能制定法令。这种立法体制实行后，很快就暴露出不适应国 家建设和国家工作要求的弊端。1955年一届全国人大二次会议通过决议，授权全国人大常委会在全国人大闭会期间制定部分性质的法律，即单行法规，但仍然不适应现实生活的需要。 在我国进入改革开放和现代化建设的历史时期，单靠全国人大制定法律显然不能满足需要。为此，1982年修改的宪法，他主张改变了全国人大是行使立法权的唯一机关的体制，规定全 国人大和全国人大常委会共同行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法 律，并可对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。这是我国立法体制的一个重大改革。实践证明，扩大全国人大常委会的立法权，把大量的经常性立法工作放在全国人大常委会， 对加快立法步伐，提高立法质量，起了重大作用。20多年来，我国制定的法律90％以上是由 全国人大常委会审议通过的。即便是全国人大审议通过的法律，事先也都经过全国人大常委会审议，有的还要经全国人大常委会多次审议，在比较成熟后才提交全国人大审议通过的。 不可设想，如果没有扩大常委会立法权的改革，我国的立法工作不可能适应改革开放、市场经济立法和现代化建设的需要。
其次，赋予省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规的权力。1954年《宪法》规定立法权集中在中央，地方人大没有常委会更没有立法权，其弊端是显而易见的。1979年 ，彭真同志在主持制定地方各级人大和政府组织法时，按照中央和地方适当分权的原则，规定省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和宪法、 法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。1982年《宪法》进一步肯定了这一规定，并在修改后的地方组织法中规定， 省 、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省 、自治区人大常委会批准后施行。这是我国立法体制的又一项重大改革。彭真认为，我们国家大，各地情况千差万别，都由国家制定法律，不可能适应各地的需要。这样规定有利于各 地因时因地制宜，发挥主动性、积极性，加速整个国家的建设。而且，全国人大及其常委会由于经验不成熟没有制定法律时，享有制定地方性法规权力的人大及其常委会可以先制定地 方性法规。地方性法规不但是国家法律的重要补充，也可以为国家立法摸索经验，它在法制建设中起了重要作用。这一点被20多年来我国地方经济社会的巨大发展所证明。
再次，规定国务院可以制定行政法规，并授权它可以在经济体制改革和对外开放方面制 定暂行的规定或者条例。1954年《宪法》，规定国务院只能制定行政措施。1979年后，随着 社 会主义法制建设的发展，迫切要求把行政管理纳入法制化的轨道，而现代行政管理的多样化、复杂化，也要求强化它的职能，扩大它的权力。于是，1982年《宪法》规定国务院可以制 定行 政法规。在我国开始进入全面经济体制改革和对外开放的新形势下，有一系列新问题需要及时作出有法律效力的规定。但是，有些重大问题涉及面广，情况复杂，还缺乏实践经验，制 定法律尚有困难。这个问题如何很好解决?彭真同志对此进行了反复认真的思考，比较了几个方案，最后确定了一个办法，就是给国务院授权立法。在他的建议下，1985年六届全国人 大三次会议通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者 条例的决定》。这是从我国当时实际情况出发加强立法的一项重要措施。这一授权立法，为 国务院在改革开放工作能适应实际的需要，并为制定和补充、修改法律提供了经验，这对我国在上世纪80年代加快经济立法，推动改革开放起了重要作用。
六、提出了一系列解决中国立法问题的理论
彭真同志很重视马克思主义法学理论对立法工作的指导。他说，宪法是有系统的理论作 依据的，有完整的体系，前后一贯，体系严密。法律是一门科学，有自己的体系，前后左右不能自相矛盾，立法不能灵机一动想搞什么法，就草率地搞什么法。立法中遇到的一些问题 ，往往与法理上没有搞清楚有关。比如罪与非罪的界限问题，量刑的标准问题，理论上搞不清楚就很难制定出如何惩处的条文。尤其是民法，如果没有理论根据，更不好制定。为此， 他建议人大常委会研究机构要系统研究法律理论，在制定法律时首先从法理上搞清楚问题，使制定的法律不仅要符合实际，还要符合自身的逻辑体系。
立法要研究理论，必须借鉴古今中外的经验，吸收其中有益的东西为我所用。这是彭真 同志很早就一直提倡的。早在1954年，他就提出对资本主义国家的法律和对中国古代的法律 要认真研究。1979年全国人大常委会法制委员会一成立，他就要求各主要驻外使馆代买所在国家的全套法律。他说，对外国的法律，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不 管是英美法系，还是大陆法系，都要参考、借鉴。(注：23同上注，第302页。) 在人类历史上，法律一旦产生，便逐步 形成了自身的体系。不同社会制度下的法律，有本质的不同，但也有共同性和继承性。尤其 是西方国家制定的一些法律，反映了市场经济和现代化大生产的一般规律，比我们早几百年，我们应当重视，加以研究、借鉴。改革开放以来，全国人大及其常委会在制定法律时，都 搜集了大量古今中外有关的资料，特别是西方发达国家的法律，进行分析、研究，作为参考。1982年修改宪法时，他要求对30多个国家的宪法进行了比较研究，为制定一部科学严密、体系完整的宪法提供了借鉴。
法律是各种利益关系的调整和规范，在改革开放时期制定的法律尤其如此。立法中如何 调整好、规范好各方面的利益和矛盾呢?彭真同志强调，立法一定要以最大多数人的最大利 益为根据，脑子里要有工人、农民，要面向他们，为了他们。在人民根本利益一致的基础上，人们之间也会有这样那样的矛盾。立法就是要在矛盾的焦点上划杠杠，(注：24同上注，第139页。)找出一个合理解 决的界限。根据什么标准来划?都要在与宪法、与各族人民的根本利益不抵触的前提下解决 。(注：25同上注，第303页。)这是彭真同志提出的立法工作的一条根本原则，对我们解决立法中经常遇到的部门利益 、地区利益、以及不同群体之间的利益矛盾有重要的指导意义。立法必须从人民的根本利益 和国家的整体利益为出发点和归宿，防止有的部门、地区和一部分人借立法不适当地扩大自己的权力和利益。
彭真同志关于立法工作的诸多论述中，贯穿着一条红线，那就是立法必须从中国的实际 情况出发，总结自己的经验教训，找出中国社会自身的发展规律，同时又反过来用于实际。这是立法的基本根据，也是立法工作的立足点。他说，立法需要有两个根据：一是实际情况 ，二是宪法。(注：26同上注，第246页。)只有从我国实际出发，按照社会主义法制原则，制定的民法，才能行得通。 他说，如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法，但归根到底，还是中国 的实际是母亲，960万平方公里的10亿人民是母亲。(注：27同上注，第97页。) 在谈到法自身的体系与实际情况的关系时，他说，立法要从实际出发，但是法也要有自己的体系，如果两者不一致怎么办? 是法服从实际情况，还是实际情况服从法?谁是母亲，谁是儿子?实际产生法律，实际是母亲 ，法律、法理是儿子。在谈到借鉴外国的经验与从中国实际出发的关系时，他总是说，立法要吸收古今中外对我们有用的好经验，解放思想，百家争鸣，但必须立足于中国的实际，根 据我国的实践经验。(注：28同上注，第76页。)基础是本国的实际。(注：29同 上注，第139页。)因此，他非常强调，要坚持马克思主义立场、 观点、方法，调查研究我国现实的情况和历史的情况。他引用毛泽东的话说，看问题，第一要客观，不要主观；第二要全面，不要片面；第三要看本质，不要只看现象。这既是思想方 法，又是工作方法，对做好立法工作有重大的指导意义。(注：30同上注，第92页。)
七、解决了很多人大工作的重大理论和实践问题
在改革开放新的历史时期，党和国家把坚持和完善人民代表大会制度，作为建设社会主 义民主政治，使民主制度化、法律化的一个主要内容。彭真同志在一系列讲话中深刻指出，人民通过人民代表大会制度，把国家的、民族的前途和命运掌握在自己手里，这是维护人民 根本利益的可靠保证，也是我们的国家能够经得起各种风险的可靠保证。他花了很大精力研究如何进一步健全人民代表大会制度的问题，并且采取了切实步骤和措施来改善和加强人民 代表大会制度。
为了开拓人大工作，彭真同志对人大工作做了深刻的研究，对人大工作提出了许多重大 的、带有根本性的指导意见。对人大与党的领导的关系，他指出，人民代表大会和它的常委会，是在党的领导下，代表人民直接管理国家的。健全人民管理国家的制度，正是为了更好 地实现党的领导。人大及其常委会在同政府、法院、检察院的关系上，方针不是“唱对台戏 ”，但也不是等因奉此，不问是非的橡皮图章。方针是实事求是，以人民的利益为根据，以 宪法、法律为准绳，是就是，非就非。对的，就肯定，就支持；错的，就否定，就纠正。要严格依法办事，既不能失职，也不能越权。(注：31同上注，第363页。)这里所 说的不失职，就是说要认真履行宪法赋 予的职责，对违反法律的事情，人大及其常委会就要管；不管，就是失职。对政府、法院、检察院日常工作，人大及其常委会不干预，不越俎代庖。
彭真同志在这里提出了很重要的人民代表大会制度下的国家权力分工监督关系。历史和 现实都证明，不受制约的权力必然被滥用和产生腐败。共产党领导的国家也必须加强对国家权力的监督，加强国家权力机关的监督，是任何国家机器正常运转所不可缺少的。
民主集中制是人民代表大会制度的核心原则，彭真同志对人大工作中贯彻执行民主集中 制原则有一系列精辟的论述。他强调，人大及其常委会是集体行使职权，集体决定问题，行使职权的基本方式是运用会议的形式，经过集体讨论，由全体代表或常委会组成人员的过半 数通过才能作出决定。在表决时，无论是常委会领导成员还是普通代表或委员，都只有一票的权利。这不同于政府，政府实行的是首长负责制。过去做党的工作、政府工作的同志，现 在改做人大常委会工作，有一个改变工作习惯、工作作风的问题。要善于调查研究，广泛听取意见，集思广益，力求使作出的决策符合最大多数人的最大利益。
科学地阐述了地方人大常委会如何行使职权问题。1979年县级以上地方各级人大设立常委会后，如何开展工作，是面临的一个新课题。在1980年代初，全国人大常委会几乎每年都 召开一次或几次各省、自治区、直辖市人大常委会负责人参加的座谈会，他和大家一起座谈、讨论人大制度建设问题，发表了许多重要的讲话。1981年和1984年，中共中央两次发出文件，转发了彭真同志在省级人大常委会负责同志座谈会上的讲话，对指导地方人大工作的开 展起了重要作用。在这些讲话中，他要求地方人大及其常委会要适应社会主义现代化建设新形势的需要，依照宪法规定，不断探索，积极主动地进行工作。他通过深入的研究，把省级 人大及其常委会的职权概括为四权：即制定和颁布地方性法规的立法权，讨论、决定本地区的重大事项的决定权，人事任免权和监督权。他说，地方人大的权力是相当大的，宪法这样 定了，地方组织法这样定了，中央也是这个方针，就这样办。要在中央统一领导下，充分发挥地方的积极性，因地制宜地把地方的事情办好。
对上级人大与下级人大的关系问题。1980年代初，很多地方人大的领导是从党委和政府过来的，不知道到人大怎么工作，很多人习惯党委和政府上下级之间的领导关系，希望全国 人大常委会能经常给地方人大发发指示，下达文件。针对这种对全国人大常委会和地方人大常委会关系的模糊认识，彭真同志专门有一个讲话加以澄清。他说，全国人大常委会与地方 人大常委会不好说是领导关系。建立县级以上地方人大常委会，目的就是下放权力，把中央过分集中的权力一部分给地方，特别是省一级。全国人大及其常委会对省级人大及其常委会 没有领导关系，凡是省级人大及其常委会依法行使的职权，全国人大及其常委会都不能干预，否则就与宪法精神抵触了，也不符合中央关于权力下放的精神。上级人大对上下级人大有 没有法律监督的责任呢?有，不论省级，还是县级，不管是谁，只要违了法，就要监督。但是法律监督不同于领导关系。全国人大常委会和地方人大常委会在工作上是有联系的，应当 从多方面加强这种联系，这对工作有益。
为加强与地方人大的联系，彭真倡导了地方人大常委会主任列席全国人大常委会制度。 地方人大刚建立不久，彭真同志就提出，省级人大常委会主任或者一名副主任列席全国人大常委会会议，要形成制度。这样做，可以反映地方的情况和意见，使全国人大常委会通过的 决定切合实际。同时，地方人大的同志可以更好地了解全国人大常委会制定的法律和决定，便于贯彻执行。这种加强与地方人大联系的制度从1980年五届全国人大常委会第十四次会议 开始实行，并载入了全国人大组织法和全国人大常委会议事规则，一直坚持到现在。
他重视人大机关的建设，要求人大机关干部要能做“苦力”，少而精，高效率，精干善 战。他亲自组建了全国人大常委会法制工作委员会，成为全国人大立法的一支专家工作队伍，成为我国立法的中坚力量。在他的指示和关心下建立了全国人大常委会研究室，它成为 我国人大制度研究的生力军，有力促进了人大制度理论研究的发展。1986年9月，彭真同志 针对人大工作中遇到的几个突出问题，提议由副委员长分别分工负责，对人大监督问题、人大常委会与代表和代表与选民联系问题、健全人大常委会办事机构问题、学习法律和理论问 题，开展专题研究。在几位副委员长负责下，先后对这几个方面开展了认真的研究，写出了报告或材料，对推进人大工作发挥了重要作用。
八、推动选举民主化改革
彭真在恢复工作后主持的第一件大事就是组织领导了十一届三中全会后的第一批7个法 律的起草工作。在起草选举法和地方组织法中，他坚持实行差额选举和由代表和选民提名候 选人的制度，为推进我国选举制度民主化作出了贡献。
彭真在1979年主持选举法和地方各级人大和政府组织法的修改，在他的努力下，对我国选举制度作了三大重要的改革：一是扩大了直接选举，将直接选举由在农村的乡镇一级扩大 到县一级；二是实行差额选举，规定人大代表都一律实行差额选举，国家机关领导人副职也都都实行了差额选举，正职原则上实行差额选举；三是实行由选民或代表依法联名提出候选 人和政党、人民团体或主席团提出候选人的制度，经过反复酝酿讨论、民主协商直至在必要时举行预选来确定正式候选人。
彭真同志之所以极力推动选举制度的民主化，是他对文革反思的结果。他认为实行民主 选举是防止林彪和“四人帮”那样的野心家上台的措施。他说要解决这个问题，从党内来讲，靠个人选个人接班人不行，要集体选集体的接班人。这个问题只从党的方面解决不行。还 要把权力放给9亿人民手里，怎么搞？就是选举制度改革，让人民真正有权进行选举，并对选举出来的人有权进行监督，可以随时撤换他们。(注：32同上注，第57、58页。) 彭真同志通过对文化大革命发生原因的思考，把公民选举权的实现提到很重要的位置。他认为，选举权是人民行使国家权力的重要 标志。保障人民自由行使选举权利和罢免权利，是人民当家作主、管理国家的重要保证。通过选举，9亿人民就可以通过代表管理国家大事，掌握自己的、民族的、国家的命运。采取 选举的办法来选拔干部，要比只由领导指定、选拔可靠得多，选拔错了也比较容易得到改正。这样选举产生的各级政权机关，比较能够胜任，比较能够经得起风浪。(注：33同上注，第38页、43页。)
针对一些地方领导干部对民主选举不放心，乱划杠杠，要群众按少数领导人的意见进行 的作法，他尖锐批评，“上面提名单，下面划圈圈”的作法是不符合社会主义民主法制原则的。经领导和群众反复酝酿提出的候选人，总比单由领导指定或少数投票人提名要好些，更 能代表群众的意见。当然，选举并不一定就是很完美，也可能提错、选错。有些人可能变坏。即使选错了也没有关系，我们有罢免制度，对不能代表自己意见的人，随时可以罢免撤换 。(注：34同上注，第41页。)
选举中如何实现党的领导？不少地方党委组织部门把党的领导理解为让选民或代表按党 委推荐的候选人投票，以保证党委推荐的候选人当选，否则就被指责是不与党保持一致的做法。针对这种现象，彭真同志指出，党在选举中的领导，就是要严格依法办事，严格按法律 规定的程序进行选举，充分保障人民自由行使选举权利，使人民能真正当家作主，管好国家的大事，掌握国家的、民族的命运。他引用毛泽东主席的话说，共产党人除了人民的利益外 ，再没有别的什么利益。我们党不是行帮，不是为少数人谋利益的。人民的选举是要把为人民办事的人选出来。不要把人民当阿斗。(注：35同上注，第46页。)这些话对搞 好今天的民主选举仍有十分重要的指 导意义。彭真批评这种现象已经多年了，但现在一些地方在选举时，仍然把组织推荐的候选人，当作“党的意图”强行要求代表保证当选，如果组织定的人没有选上甚至要追究代表的 责任。这些做法就是彭真同志斥责的“把人民当阿斗”。
九、推动基层自治民主制度的建立
当我们看到村民自治和农村民主正在中国广大农村造成蓬勃发展的时候，我们不能忘记 彭真同志对建立这一制度的巨大贡献。完全可以说，没有彭真同志的力主制定村民自治组织法，就没有村民自治制度的建立。
基于对文化大革命的深刻反思，彭真对中国民主发展有自己的思考。他说，如何保证人民 行使民主权利、当家作主?我看最基本的是两个方面：一方面，人民通过他们选出的代表组 成各级人大，行使管理国家的权利；另一方面，在基层实行群众自治，群众的事情由群众自己依法去办，由群众自己直接行使民主权利。办好村民委员会，居民委员会，是国家政治体 制的一项重大改革，对于扫除封建残余的影响，改变旧的传统习惯，实现人民当家作主，具有重要的、深运的意义。(注：36同上注，第369页。)
正是基于这一思考，在他提议和组织下，村民委员会组织法1986年提交全国人大常委会审议。然而，这个法律草案一提交审议，立即引起了很大的争论。争议的焦点是：能不能 把长期以来党和政府对村民的领导关系改为指导关系？能不能让村民自已选举村委会，村民有没有自治能力？常委会中相当的委员对此颇为担心：给村民自治岂不是要放弃党和政府在 农村的领导了吗？村民都自治了，党和政府的政策怎么在农村落实？争论的实质是要不要给农民自治权，在农村能不能实行民主。但是，彭真看准了的事就要执意做，是他反复说服常 委会组成人员制定了该法律。
1987年3月中旬，村民委员会组织法草案再次提交审议。按当时的立法程序，一个法律议案有时一次常委会审议就可以通过，至多也就是两次常委会审议通过。但是，这个法律在 第二次常委会审议时，许多委员仍有不同意见。而且这些意见都牵扯到农村基层政权的建设和稳定问题。见这种情形，彭真委员长认为这个法律涉及到基本制度的问题，他通过委员长 会议向常委会建议，将这个法律案提交即将召开的第六届全国人民代表大会第五次会议审议通过。
然而，没有想到，这个法律草案在代表大会上受到更多代表的质疑和反映。道理很简单 ，人大代表比常委会委员更多来自地方政府和基层的官员，他们对村民自治和在农村实行民主有更强烈的不满。因为这个法律通过意味着要从根本上改变党和政府对农民长期采用的行 政强迫命令的领导方法，这是很多官员代表不理解、不放心的。
在这种情况下，如果要把法律硬性交付表决，也不能说不会通过，但反对的票可能不会 少。于是，为了进一步发扬民主，彭真建议大会主席团授权常委会在继续调查研究后在适当的时候再通过该法。１９８７年４月１１日，第六届全国人民代表大会第五次会议作出授权 全国人大常务委员会根据宪法规定的原则，参照大会审议中代表提出的意见，进一步调查研究，总结经验后，再由常委会审议修改通过《村民委员会组织法（草案）》。
在该法律草案几经周折后，1987年11月23日，彭真委员长就“通过群众自治，实行基层 直接民主”在六届全国人大常委会第次会议上发表讲话，实际上是说服人大代表通过该法。他说：宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各 种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。十亿人民如何行使 民主权利，当家作主?这是一个很大的根本的问题。他讲了从国家层面发挥人民代表大会的 作用和从基层发展基层自治两个方向发展民主的理论。他说基层民主方面，我们还有欠缺。村民委员会组织法关系8亿农民，这个问题如果不解决，《宪法》第111条就不能认真地或者实 际地执行。没有群众自治，没有基层直接民主，村民、居民的公共事务和公益事业不由他们 直接当家作主办理，社会主义民主的健全就缺乏一个侧面，也缺乏全面的、巩固的群众基础。至于有的人说到群众缺乏议政能力。他说，这也要通过实践来锻炼、提高嘛。有了村民委 员会，农民群众实行直接民主，要办什么事都由群众自己依法决定，这是最广泛的民主实践。他们把一个村的事情管好了，逐渐就会管一个乡的事情;把一个乡的事情管好了，逐渐就 会管一个县的事情，逐步锻炼、提高议政能力。如果群众连自己身边的事都管不了，谈何人民当家作主管理国家呢？他满怀希望地说，8亿农民实行自治，自我管理，自我教育，自我 服务，真正当家作主，是一件很了不起的事情，是国家政治体制的一项重大改革。(注：37 同上注，第368、369页。)在彭同 志对常委会发表这个讲话的次日，《村民委员会组织法》以试行的妥协方式在常委会通过。从此，中国农村开始了村民自治和农村民主建设的伟大实践。
十、强调司法机关独立行使职权
长期以来，党的领导与司法的关系在党内许多人的认识都是非常模糊的。彭真同志与其 他这一代党的领导人一样都十分坚持强调党对司法工作的领导，但他与其他领导人不同的是，他在强调党的领导的同时，还一直坚持司法机关应独立行使职权的宪法原则，强调党在领 导司法时应依法办事，尊重法律。在许多工作讲话中，他都力图阐明这一关系。
1979年刚通过《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，针对一些刚到司法机关工作的领导人不理解司法机关独立行使职权的规定时，他说，法律规定两院独立行使职权只服 从法律的问题，这不是黄火青、江华同志要求的，也不是法院、检察院哪个同志要求的，而是党中央、全国人民代表大会、全国人民赋予他们的庄严的职责。这并不是新的东西，而是 1954年制订我国第一部《宪法》和《法院组织法》、《检察院组织法》时就明确规定了的。他指出司 法机关独立行使职权是国家制度的安排，也是党的一贯主张。(注：38同上注，第23、24 页。)
针对一些人指责法院独立行使职权是“以法抗党”、向党闹独立性的指责，他进行了批 驳：法院、检察院独立行使职权，只服从法律，以事实为根据，以法律为准绳。不管你是什么人，都要服从法律。在法律面前不承认任何人有任何特权。服从法律，就是服从党中央的 领导和国家最高权力机关的决定，也就是服从全国人民。它就是从法制方面保证全国各族人民的团结和国家的统一，(注：39同上注，第25页。)决不是什么“以法抗党” 、“向党闹独立性”。(注：40同上注，第25页。)这样的话对 在当时刚从文革中走出来的司法人员来说，真是扫除了莫大的思想障碍。
在1980年代，一些党委和政法委的领导都司惯把党的领导看成是对具体案件的决定上。针对这种错误的认识，彭真同志指出，针对当时党委审批案件的普遍的做法，彭真明确地提 出，党委不要审批一般案件。他说你批那个干什么！案卷那么多，你的工作那么忙，又不能看案卷，别人跟你一说就批，很容易出错。党委何必多此一举。(注：41同上注，第25页 。)他说针对一些人认为： 党委不批一般案件，是不是否定或者削弱党的领导?他的回答是，党不审批案件并不是取消 党的领导，而是要改变党的领导方式。
彭真是一贯十分强调党要加强对司法工作领导，但如何实现领导，他总结主要体现：一 是党特别要领导和支持两院独立行使职权，检查、督促公、检、法认真执行党和国家的方针、政策，严肃、正确执行法律，严格依法办案、依法办事。二是要为公、检、法特别是检察 院、法院配备足够的政治上可靠、思想作风好、有工作能力称职的干部。三是还有大量思想政治工作，也要党委很好抓起来。(注：42同上注，第26页。) 在当时党内对司法的认识情况下，彭真同志能力主司法机关独立行使职权这是相当不易的。
当然，我们在研究一个人物思想的时候，不能仅看到光明的一面，作为从革命中走出来 的那个时代领导人，彭真同许多其他党和国家领导人一样，对民主法制的认识仍然是有局限的。他也有多重性，一方面他重视并强调民主法制的作用，并推动国家走民主法制之路。但 他的思想也有比较保守的一面，他对上世纪80年代实行的经济改革和政治改革仍有相当保留。他 主张司法机关独立行使职权，但他对法律的认识基本上是法律工具主义的，过份强调司法机 关的专政职能和法院是专政工具的作用。他大讲法律面前人人平等，但他讲的平等不是从立法开始人人有平等参与立法的政治权利，只是在法律实施和守法上的平等，等等。这些局限 都是时代的局限，不能掩盖他对中国民主法制的伟大贡献。
彭真对我国民主法制建设的贡献是显著的，很多法律工作者，特别是长期在人大工作的 同志十分称赞他对人大工作的奠基性作用，越是在人大发展遇到曲折和困难的时候，人大工作者越是怀念他。这就足以证明他对我国民主法制的贡献是铭刻在人民心中的。
关于中国刑法学犯罪构成理论的思考
●高铭暄 ③
【内容摘要】 中国刑法学犯罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑法学犯罪构成理论成果和总结中国社会主义刑事法制科学经验基础上形成、发展和完善起来的，对于中国刑法学术研究和司法实践都产生了重大而积极的影响。中国刑法学犯罪构成理论同样能够反映定罪过程，兼容出罪功能，只是在思考逻辑上与德日刑法学犯罪论体系有所区别。近来主张彻底否定中国刑法学犯罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯罪论体系的“移植论”缺乏严谨性和务实性。
【关键词】 中国刑法学 犯罪构成理论 德日刑法学 移植论
关于中国刑法学犯罪构成理论的思考
●高铭暄(注：作者单位：中国人民大学刑事 法律科学研究中心。)
【内容摘要】 中国刑法学犯罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑法学犯罪构成理论成果和总结中国社会主义刑事法制科学经验基础上形成、发展和完善起来的，对于中国刑法 学术研究和司法实践都产生了重大而积极的影响。中国刑法学犯罪构成理论同样能够反映定罪过程，兼容出罪功能，只是在思考逻辑上与德日刑法学犯罪论体系有所区别。近来主张 彻底否定中国刑法学犯罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯罪论体系的“移植 论”缺乏严谨性和务实性。
【关键词】 中国刑法学 犯罪构成理论 德日刑法学 移植论
犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石， 并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去60年间，不仅作为中国 刑 法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南， 发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。
一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容
关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共 识，大体可以简要归结为以下三点：
第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是：犯罪构成是刑法 所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征：其一， 犯罪构成具有法律实定性：犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性：犯罪构成体 现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统 一性：犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。
第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块 四要件耦合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素 即四大构成要件，依次包括：犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个 要件，都不可能成立犯罪。
第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑 事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱 。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为：其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸：犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证 解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸；其二，犯罪构成是犯罪本质的构成：犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诠释，因而犯罪构成与实施犯 罪相互表里也就成为犯罪本质的构成；其三，犯罪构成是刑事责任的根据：启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上 接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪—责 —刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也 就是：首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务；其次，刑事责任论研究“ 责”的问题，以确定刑事责任为核心任务；最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为 核心任务。一言以蔽之，“罪—责—刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪－确定责任－决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。
二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战
对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久， 并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新 旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。
所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在 维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方 法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说” ，令人目不暇接，但终成过眼烟云。
所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法 学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传入中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底推翻以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法 全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。
“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁， 笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点：
第一，从历史学和价值学的角度：“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是 移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国 刑 法学应当彻底“去苏俄化”转而融入世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为缜密的犯罪论体系，在 大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这 三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归入大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而 且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植入中国刑法文化 土壤并不存在水土不服而引发“南橘北枳”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。
第二，从逻辑学和功能学的角度：“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在 逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点：一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平 面耦合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进 、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案；相反，德日刑法 学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理 论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置入罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的 个别的研究，造成犯罪构成理论仅含入罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能；相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却 事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现入罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。
三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考
笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦 虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严 肃、深刻的理解基础之上；二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢 表示苟同。
对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面：
第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非 如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没 有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19 世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪 后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思 想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。 (注：1参见洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。) 意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。 (注：2参见陈忠林：《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76～ 78页。)日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则 由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”（主观罪过）四项要件组成。 (注：3参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社1995年版，第6～7 页。) 这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批 判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系（即今日德日刑法学犯罪论体系的源头），继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模 式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构 成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学 界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在 新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多舛。中国自1957年反右直至文革结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“ 资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”， 是非随波，岂非历史玩笑!
第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论” 者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃 勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出 的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局 面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主 义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论禁区。中国刑法学犯罪构成理论体 系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪 构成理 论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存 在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引入定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。
关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面：
第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定 罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤 ， 后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和 逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论诟病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言 ，不消辩驳。
第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又 是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了入罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而 且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。 故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢？照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论？所以，稍加推敲，“移植论”者的这 一诘难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为 (注：4或称阻却违法行为、排除社会危害性行为、正当行为，笔者倾向于以阻却犯罪行为表述较为妥当。) 植入犯罪构成理论才能使犯 罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯 罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却 犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件 ，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑：对于某些具有正当防卫等犯罪阻 却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即迳行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防 卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“ 移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。
中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤， 各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成 理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件——违法——责任 ”的三阶层体系之外，还有所谓“行为——不法——责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为——构成要件——违法——责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即 便是最为通行的“构成要件——违法——责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法 学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对 于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害？第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法 学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意（过失）的判断而言，就形成了所谓构成要件故意（过失）、违法故意（过失）和责任故意（过失），向来作为责任专属要素的故意 （过失）分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意（过失）和违法性故意（过失）乃是一种类型性检讨，责任故意（过失）乃是个别性检讨，但又认 为构成要件故意（过失）对于违法故意（过失）和责任故意（过失）具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰 ，简洁明快，具有鲜明的可操作性。
犯罪构成理论应当是志向现实 的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体 系，沉湎于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展 开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力 (作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这 种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意 义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。(注：5参见许玉秀：《当代刑法思 潮》，中国法制出版社2005年版，第53页。)日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种 观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他 法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理 根据。 (注：6参见日本刑法理论研究会：《现代刑法学原论（总论）》，三省堂1989年版，第31 7页。) 德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢？
当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已 经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确 实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。
四、结语
犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。
裁判摘要的性质追问
●宋 晓 ④
【内容摘要】 裁判摘要的性质追问，关乎《最高人民法院公报》如何择取指导性案例的问题，关乎中国案例指导制度如何演化和定型的问题。目前裁判摘要的功能主要是概括和抽取判决中的判例规则，其抽象的、一般的规则形式，几与成文法国家的制定法规则无异。但指导性案例的判例规则应由未来在审案件的法官亲自概括和抽取，裁判摘要的最佳形式是内容提要，其功能只应限定于对未来法官做出初步指引。中国的司法解释制度已是过大于功，应逐步由案例指导制度取而代之。
【关键词】 裁判摘要 判例规则 司法解释
裁判摘要的性质追问
●宋 晓(注：作者单位：南京大学法学院。 )
【内容摘要】 裁判摘要的性质追问，关乎《最高人民法院公报》如何择取指导性案例的问题，关乎中国案例指导制度如何演化和定型的问题。目前裁判摘要的功能主要是概括和 抽取判决中的判例规则，其抽象的、一般的规则形式，几与成文法国家的制定法规则无异。但指导性案例的判例规则应由未来在审案件的法官亲自概括和抽取，裁判摘要的最佳形式是 内容提要，其功能只应限定于对未来法官做出初步指引。中国的司法解释制度已是过大于功，应逐步由案例指导制度取而代之。
【关键词】 裁判摘要 判例规则 司法解释
一、裁判摘要的形式与性质问题
自从最高人民法院明确提出建立案例指导制度以来， (注：1最高人民法院于2005年10月26日颁布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004 ～2008） 》第13条规定：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度 的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”) 关于建立何种案例指导制度，便 成为法学理论界和司法实务部门热切关注的问题。无论中国的案例指导制度在未来如何定型 ，《最高人民法院公报》（以下简称《公报》） (注：2《中华人民共和国最高人民法院公报》是最高人民法院的官方公报，用于刊载重要法律、 司法解释、案例等，由最高人民法院办公厅主办，1985年创刊，开始时为季刊，1989年1月 改为双月刊，2004年起改为月刊。) 上所刊载的案例成为指导性案例，这是完 全可以肯定的。因此，《公报》如何选取案例，以什么样的形式发布案例，这是建设我国案例指导制度极为重要之一环。本文并非要全面探讨该问题，而是以《公报》案例的“裁判摘 要”为切入点，概括现有裁判摘要的形式，追问其性质，进而为《公报》案例选取和案例指导制度提供一个独特而又可无限深入下去的视角。
《公报》案例分为两种：一为“裁判文书选登”，全文选登最高人民法院做出的判决书 、裁决书；二为“案例”，摘编各级地方法院做出的判决书、裁定书。自2004年以来，《 公报》的两类案例开始冠以“裁判摘要”，面目一新。《公报》虽未明言刊发裁判摘要的目 的，也未说明裁判摘要的性质和功能，但其时正值最高人民法院酝酿案例指导制度的改革，可见裁判摘要这一新形式的出现与最高人民法院所推行的案例指导制度之间存在密切的关联 。
欧洲大陆国家在判例汇编或期刊上发表判决书时，早已普遍地在判决书前面加上“判决 要旨”，例如德国联邦最高法院和联邦宪法法院官方案例汇编中的“判决要旨”（Leitsaet ze）。 (注：3See Zweigert & Hein K?tz, Introduction to Comparative Law (3rd ed. 19 98), Clarendon Press, p. 265.) 我国台湾地区的实践与此类似，其“最高法院”通过判例会议，审慎选择若干案例 为判例，录其要旨为“判例要旨”。(注：4参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出 版社2003年版，第71页。)普通法系国家较之大陆法系国家，更加重视法律报告制度，在法律报告中也普遍采用了判例摘要的方法。以美国联邦最高法院的官方法律报告“ 美国报告”（United States Reports）为例，每个判决的正文前都有判例摘要（Syllabus ）。(注：5Heinonline法律数据库全文收录了“美国报告”。)因此，在发表的判 决前归纳裁判摘要，已成为世界各国案例报告的普遍实践。《公报 》推行裁判摘要，从形式上看可谓融入了世界潮流。
然而，两大法系关于裁判摘要的内容、风格迥然不同，对于裁判摘要的性质的认识也存 在很大的分歧。粗略而言，大陆法系的判决要旨与案例事实严重分离，形式上接近严格的规则，在实践中也常被作为抽象的成文法规则对待；相反，普通法系的判例摘要的篇幅相对更 长，融合了事实与法律两部分，在实践中只作为整个判决的初步提示，引导法官或律师进一步探求判决的整体内容。(注：6参见前注③，Zweigert & Hein K?tz书，第385页。) 我国的案例报告制度处于草创阶段，案例指导制度如何定型至今 尚无定论，《公报》案例是否应概括裁判摘要，最终应该采取何种形式，是走向大陆法系的一般风格，或是趋近普通法系的一般风格，还是另辟中国蹊径，这一切还有广阔的讨论空间 ；兼之我国实行独特的司法解释制度，裁判摘要与司法解释究竟是何种关系，还需特别考察。
上述问题统合一处，归根结底便是对裁判摘要性质的追问；反之，如果要追问裁判摘要 的性质或应有性质，就需要分别探讨裁判摘要与判决的内容提要、判例规则和司法解释之间的实质关联。
二、裁判摘要与内容提要
关于裁判摘要和内容提要的关系，其中包含两个相互关联的问题：第一，站在应然层面 ，裁判摘要是否应实现一项判决的内容提要的功能？第二，站在实然层面，现有裁判摘要的内容和形式是否具备一项判决的内容提要的功能，而不管它们是否旨在实现其他更为重要的 功能？首先，让我们从实然层面入手，分析两大法系典型的裁判摘要的内容和形式是否可以成为一项判决的内容提要。
以德国联邦最高法院1957年的一项判决的判决要旨为例：民法典第123条中的不法性之前提是：债权人认识，或必须认识——足以赋予其胁迫行 为伦理上的可非难性之——事实；可归责的不认识，与认识相同。绝不能因债权人对事实做错误的法律评价，而排除胁迫行为的违法性。 (注：7这是该案判决要旨的第二段，参见BGHZ 25， 217，该段中译文引自［德］卡尔 ·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第233页。)
任何一项判决的内容提要必然包含两部分内容，即判决认定的案件事实，以及针对该事 实的法律裁决，缺少任何一者的归纳，都不足以成为该判决的内容提要。上引德国的判决要旨反映了德国联邦最高法院和德国宪法法院官方案例汇编中的判决要旨的一般风格，它们均 是从判决中抽取的高度抽象的判例规则，形式上几近一般的成文法规则。判决要旨中的事实是高度抽象的事实模式，是构成法律规则所必需的高度抽象的法定的事实构成。 (注：8法律规则由法定的事实构成和法律效果两部分组成。关于法律规则结构的一般性探 讨，参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第59～62页。)从判决要 旨中高度抽象出来的事实模式中，完全无法得知甚至无法预知该案的具体案情。因此，德国 式的判决要旨远非一项判决的内容提要。
“美国报告”中的判例摘要的内容和风格与之完全相反。德国一项判决的判决要旨通常 为打印页的5行上下，而美国的判例摘要的篇幅长度动辄为打印页的3页左右，长度相差竟达 数10倍之多。“美国报告”中的判例摘要的通常形式，同时包括了案件的基本事实、初审情 况及其基本法律结论、法官裁决以及裁决的理由和推理过程，所涵盖的内容是德国式的判决要旨所无法比拟的。美国式的判例摘要没有像德国式的判决要旨那样，从整个判决中抽取简 洁明快和高度抽象的判例规则，但就它们能否构成整个判决的内容提要而言，那是绰绰有余了。
在美国法律界，除了官方的法律报告，商业的法律报告（著名如WESTLAW法律数据库的案例汇编）也日渐受到了重视，其影响力在互联网时代与日俱增。在WESTLAW的案例报告中 ，每个判决书前都有编纂者编撰的前言，包括三部分：背景、裁决和法律要点，以当时中外广泛关注的“仰融诉辽宁省政府”案为例， (注：9Rong v. LiaoningProvence Government, 452 F.3d 883(D. C. Cir. 2006).) 美国哥伦比亚特区联邦上诉法院的判决书前所概括的“背景和裁决”如下：
背景（Background）：香港公司、香港公司的董事长和董事长妻子起诉中国的地方政府，声称地方政府的财产划拨和征收行为违反了国际法，构成不当得利。被告请求驳回起诉（ dismiss）。美国哥伦比亚特区联邦法院驳回起诉，原告上诉。裁决：联邦上诉法院巡回法官哈德森（Henderson）裁定地方政府的行为并不构成商业 行为，《外国主权豁免法》（FSIA）中的商业行为作为例外构成管辖依据之规则不能适用。
维持原判。
巡回法官哈德森提交了并行意见（concurring opinion）。
判决前言还包括编纂者从整个判决中概括的8项法律要点， (注：10初审法院的判决书前言中曾概括了22项法律要点，RONG v. LIAONING PROVENC E GOVERNMENT, 362 F. Supp. 2d 83(D.D. C. 2005).) 几乎概括了法官在判决书 中的全部法律观点和法律理由，也多少显露了整个法律推理的过程。如果上述三个部分共同 构成判例摘要的话，与美国官方的判例摘要相比，篇幅也很长，但偏重于法律要点的概括，而事实概括过于简略，虽有具体案件事实的气息，但距离抽象规则中的法定的事实构成已经 不远了。WESTLAW显然是出于商业目的，试图为法律界人士提供“快餐式”的法律指南，因而前言部分轻事实重法律，迥然有别于美国官方判例摘要的形式风格。 (注：11在同样有广泛影响的LexisNexis法律数据库中，编纂者在每个判决前也编写裁 判摘要（S yllabus），其形式更接近于德国式的判决要旨。可见，在裁判摘要中概括抽象的判例规则更符合商业需要，但正如下文所要强调的，以裁判摘要的形式抽取判例规则，商业可为，学 者可为，但官方尤其是最高法院不应为。) 从判决的法律构成角度看，WESTLAW法律报告中的前言部分完全可以成为判决的内容提要，而从判决的事实构 成角度，前言尚不构成判决的内容提要。以上述三种裁判摘要的内容形式为参照，就能说明《公报》中的裁判摘要在反映判决内 容的程度上所处的位置了。《公报》中绝大多数的裁判摘要的内容和形式与德国式的判决要旨几乎完全一致，以“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”的裁判摘要为例：
［裁判摘要］ 一、涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止 性法律规范的，其约定不发生法律效力。二、对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对 于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错的，应各自承担相应的责任。 (注：12“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”，最高人民法院民事判决书（ 2002）民四终字第6号，载《最高人民法院公报》2005年第7期。)
上引裁判摘要在《公报》中是最为典型的。只有极少数的裁判摘要篇幅相对较长，透露 了案件的一些事实信息。 (注：13例如，“阿卜杜勒.瓦希德诉东方航空公司国际航空旅客运输合同纠纷案”的裁判摘要，参见《中华人民共和国最高人民法院公报（2006年卷）》，第504～505页。) 因此，我国在裁判摘要的内容和形式方面，走向了德国式为代表 的大陆法系风格，只注重抽取和概括判决中的抽象的判例规则，而有意省略了案件事实和法律推理过程，判例规则仿佛可以离开案件事实而独立存在。 (注：14参见前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第233页。) 如同德国式的判决要旨，我国《公报》中的裁判摘要根本不能作为整个判决的内容提要。
综合上述实然分析，我国和德国均十分鲜明地拒绝裁判摘要成为整个判决的内容提要， 而美国官方法律报告则充分地促使裁判摘要成为整个判决的内容提要。那么，站在应然层面，裁判摘要究竟应否成为整个判决的内容提要？如果认为裁判摘要应成为整个判决的内容提 要，这一肯定回答的背后隐含着一个基本的价值判断：裁判摘要只应该成为整个判决的内容提要，而不应去抽取或概括整个判决充分表现或隐含的判例规则。 (注：15如果一个判决以确定的已有规则（无论为成文法规则还是普通法规则）作为裁判理由， 那么该判决一般会充分阐述该已有规则作为自己的判例规则，相反，如果法官在一个判决中 扩展或限缩了已有规则，或者创制了新的判例规则，为了给未来留下足够的发展空间，那么法官通常会以较为弹性甚至是模糊的方式来陈述判决理由，判例规则就不会那么清晰地展现 出来。前者可称为“规则型判决”，后者则谓“政策型判决”。关于两种判决的划分，参见 Richard B. Cappalli, The American Common Law Method, Transnational Publishers, 1 996, p. 28。) 裁判摘要如要成为整个 判决的内容提要，一般都会包含该案所经历的法律程序、案件事实的概括描述、法律理由和最主要的法律推理过程，这种立体的、综合的形式和内容，本身就是对高度抽象的判例规则 的拒绝，它所追求的目标无疑是希望成为一盏指路明灯，大致勾画出该案判决的地理坐标，将未 来法官或律师引导到该判决中来，激发他们的兴趣并诱导他们更加深入地去探究整个判决。
美国联邦最高法院的判决一般构成司法先例，这是普通法系国家的应有之义，无可争议 ；德国虽然没有公开承认法院判决一般性地成为法律渊源，但德国联邦宪法法院和联邦最高法院的判决具有事实上的拘束力，这也是众所公认的；无论中国案例指导制度最后如何定型 ，《公报》案例构成指导性案例，这也是难以否定的。不管是拘束也好，指导也罢，都需要从案件判决中概括和抽取判例规则。这里似乎存在一个悖论：在遵循先例的国度如美国者， 仅让判例摘要充当内容提要而拒绝在判例摘要中概括判例规则；而在那些犹抱琵琶半遮面地承认最高法院判决的拘束力的国度如德国和中国者，却在裁判摘要中大张旗鼓地概括和抽取 高度抽象的判例规则，这岂不怪哉？
如果裁判摘要能够圆满地以高度抽象的方式概括和抽取整个判决的判例规则，使整个判 决对未来案件的拘束力或指导意义简化为裁判摘要中的判例规则对未来案件的拘束力和指导意义，判决得以精确而高效地适用于未来案件，未来司法任务得以大为减轻，果真如此，裁 判摘要的内容和形式从应然层面上就应是德国式的或中国式的；相反，如果裁判摘要根本不能圆满地以高度抽象的方式概括和抽取整个判决的判例规则，甚至违背了一项判决何以对未 来案件具有拘束力或指导意义的机理，那么裁判摘要从应然层面上就应采取美国式的，只应以内容提要的面目示人。因此，这一问题的最终答案取决于本文对下一个问题的分析：裁判 摘要能够成为或应该成为判例规则吗？
三、裁判摘要与判例规则
法院作为解决具体纠纷和裁判案件的司法机关，不享有立法权，这是现代国家对于司法 职能的基本共识。当我们说美国联邦最高法院、德国联邦最高法院或中国《公报》所载案例具有拘束力或事实上的拘束力，并不是指这些案例判决书或法官在判决书上的言论对未来案 件具有拘束力，而是指法官裁决中所包含的判例规则对未来具有拘束力，这是“相同案件相同判决”的自然正义所要求的，也是法律的可预见性和法律安定性所要求的。 (注：16关于先例何以对未来案件具有拘束力原理的充分探讨，参见Larry Alexander, Constrained by Precedent, 63 S. Cal. L. Rev. 1 (1989)。)
普通法开宗明义地表明，如果A对案件B具有拘束力，A必须具备以下四个条件：第一，A 是一项法律见解（a proposition of law）；第二，A构成判决理由（ratio decidendi）； 第三，裁判A案的法院的判决对裁判B案的法院具有拘束力；第四，A案和B案之间没有特定事 实差异足以使A案区别于B案（distinguishable）。 (注：17S.H.Bailey, J.P.L.Ching, M.J.Gunn and D.C.Ormerod, Smith, Baily and Gunn on the Modern English System, Sweet and Maxwell, 2002, p .478.) 抛开第三和第四个条件暂且不论，第 一个和第二个条件共同表明了对未来案件具有拘束力的是一项判决的判例规则，该判例规则并不简单地是法官在判决书中的一段陈述或几段陈述，它们是从判决中蒸馏和结晶出来的规 则。
裁判摘要以高度抽象的方式概括和抽取判例规则，这不正是判例法所要求的吗？从表面 上看，确乎如此，但若加深入分析，这种方法反而南辕北辙，远离了真正的判例法方法。只要承认一国最高法院的判决具有拘束力，或具有事实上的拘束力，或构成指导性案例，就是 在一定程度上发展判例法方法。既然如此，普通法系成熟的判例法方法和娴熟的司法技艺在此过程中就应最大限度地得到尊重和贯彻。
法官裁决的对象只能是特定的案件事实，法官不能超越案件事实而为裁判，否则即进入 立法领地而僭越了司法职能。判例规则作为判决理由，和案件事实必然构成一一对应的关系。判例规则对未来案件的拘束力，其支配范围或效力范围仅限于与先例事实实质上相同的案 件事实，如果未来的案例事实与先例事实仅是类似而却有实质差异，那么判例规则就不能得到适用，或至多具有一定的说服力而已。(注：18参见前注B15，Rich ard B. Cappalli书，第23页。)
判例规则和制定法规则不同，判例规则只适用于未来“特定”的案件事实，而制定法规 则因其高度抽象和一般化，适用于未来要广泛得多的“一群”案件事实。制定法规则似乎是在真空中存在的，几乎无法让人探知其中的事实模式和其他事实的关联程度。也就是说，当 具体制定法规则的事实模式和其他事实共存于一个案件中时，很难让人判断彼此的关联和各自的重要程度，很难让人判断除了适用该规则之外，是否还要适用其他的制定法规则。相反 ，判例规则作为裁判理由，本身就是裁断案件相关事实的重要程度的产物，指明了哪些事实对形成最后裁决是至关重要的，哪些事实对形成最后裁决是无关紧要的。(注：19同上注，第29页。)
这就为未来案件的区分技术奠定了法律基础：只要未来案件的事实和先例中那些重要事 实实质相同，判例规则就应适用于未来案件；若是不同，未来案件与先例案件就应区分开来，判例规则就不能适用于未来案件。裁判摘要中高度抽象的判例规则，完全脱离了案件事实 的约束，我们既不知它们是从何处开端的，也不知它们是在何处结束的，我们无从考察它们对未来案件的支配范围或效力范围，此案与彼案的区分技术也就无从施展了。 (注：20拉伦茨在评论前引德国1957年案的判决要旨时同样指出：“在裁判之前添加类 似法条的 要旨，这种做法是多么危险。这些要旨不过是判决理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要解释。” 参见前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第233 页。)
例如，在前述“中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案”中，该涉外担保合同约定 适用香港法律，宏业公司在合同中承诺履行一切政府批准手续，但该合同最后未经政府批准，从而违反了我国外汇管理方面的法律规定。 (注：21同前注B12。) 前引裁判摘要所概括和抽取的判例规则完全 脱离了该案的事实，仅从这两条抽象的判例规则出发，反而滋生了一系列相关的法律问题，例如，是否当事人选择的外国准据法中没有等同于中国的强制性法律，就认同当事人的选择 是“法律规避”？如果主合同无效，法律选择条款是否依然有效并支配合同无效的法律后果？一方当事人承诺履行合同所需的一切政府批准手续，是否能够推定另一方当事人没有过错 ？如果抛开现有的裁判摘要，重新探究整个判决的法律理由和推理过程，上述问题反而会有较为确定的答案。
裁判摘要完成了抽取和概括判例规则之后，意味着判决一经做出，判例规则就可以先于 未来的适用者而早早固定下来。诚然，判例规则或明或暗地存在于判决之中，尤其寄身于裁判法官引人注目地领衔用语之下，例如，普通法法官在集中阐述其判决理由时，常以“我们 裁决如下……”（we hold……）开头，而我国法官则以“本院认为……”的短语启下。诸如此类的领衔用语之下的高密度的理由阐述，确实构成判例规则的主要来源，但即使是再清 晰的理由阐述，也不能构成完整的判例规则。完整的判例规则必须结合事实，从整个判决中抽取出来，这只能有待于后来者来完成。 (注：22解亘教授阐述了抽取“先例性规范”（即本文说称的“判例规则”）的重要性和方法， 虽然他以案例研究为视角，和本文的法律适用的视角不同，但在方法论上几乎一致。参见解 亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。) 但是，裁判摘要却不是“命定的”后来者。
在普通法方法中，概括和抽取判例规则的，既非做出先例裁判的法官本人，也非编写判 例摘要的案例编纂者，而是未来探究此判例规则是否适用于在审案件的法官。(注：23参 见前注B15，Richard B. Cappalli书，第26页。)未来是谁要 适用先例中的判例规则，就应由谁自行完成概括和抽取的工作，这是一项不应留待他人或可 由他人代为完成的工作。面对案件争议，只有在审案件的法官才会本能地焕发全部热情去概括和抽取判例规则，他们对于自己所要解决的纠纷事实了然于胸，在概括和抽取判例规则的 过程中，势必会循环往复地比对和辨别先例事实和在审案件事实。因此，概括和抽取判例规则的过程，同时也是先例案件与在审案件的区别过程，也只有在这同一的过程中，在审案件 的法官才能高效和准确地判断两案是否存在实质区别。
裁判摘要的编写者或其他抽取判例规则的第三者，没有案件在手，没有事实在胸，纯是 为了抽取判例规则而抽取判例规则，无法预计判例规则将适用于未来何种具体案件，更谈不上同时进行深入的案件比对。判例法方法不仅强调如何从先例中抽取判例规则，更强调在审 案件和先例案件的精微辨别，两者在同一过程中的完美结合才始传达了判例法的精妙。抛开未来具体案件，满足于获取抽象和一般的判例规则，与其说是概括和抽取判例规则，不如说 是在从事老调的立法，最终是不能吸取判例法方法的营养的。因此，无论是大陆法系抑或英美法系，只要诚心想让部分判决对未来发挥先例的作用，就应由未来在审案件的法官亲自去 概括和抽取先例中的判例规则。
但这并不是说，在审案件的法官可以任意和武断地抽取判例规则。判例规则已经客观存 在于判决之中，尽管没有像成文法规则那样以明确的形式来展现自身。判例规则既是客观存在的，法官的抽取过程是否任意和武断便有了相对客观的判断标准。对判例法的概括和抽取 ，本质上和成文法的解释过程一般，都属于法律解释过程，都存在解释对象的客观界限。 (注：24关于判例规则的解释问题，参见前注⑦，卡尔·拉伦茨书，第232～234页。) 所不同的是，判例法解释过程中的能动空间，要远远大于成文法解释的能动空间，判例法方法较之成文法方法享有更大的弹性，这正是判例法方法和成文法方法的本质区别之所在。
判例法方法赋予未来法官更大的自由和空间，是为了在强调遵从先例原则的同时，也提 醒法官不应机械地受判例规则的约束，而应在新面临的案件中重新检验判例规则是否合乎正义，并利用案件区别技术来一点一滴地发展新的判例规则。在个案中形成的判例规则，必定 会在未来系列同类案件中经受锻打和锤炼，或被拓展适用空间，或被限制适用范围，或被细化，或被辅以例外，这一切都应借助于法官的司法能动才能圆满完成。 (注：25隶属于大陆法传统的拉伦茨先生也认识到：“我们必须避免，因确定的判决先例而中断 ——只有针对未来的个案才能进行的——进一步的澄清、发展乃至精确化的程序，或因此而 导向错误的方式” ，同上注，第302页。) 判例法之美，在于 其流动之美，在于其对渐进和实验精神的弘扬。如果裁判摘要以高度抽象的方式概括和抽取 判例规则，那么判例规则就不可避免地会凝固成机械和僵化的规则，再也没有机会在未来的系列案件中完成自我发展，个案与个案之间本有机会建立的有机联系就被无情地斩断了。
既然如此，只要裁判摘要概括和抽取的判例规则不具拘束力，不是正好可以给未来需自 行抽取判例规则的法官提供一个简便的“参考版本”吗？这种想法未尝不是好意，但诸如《公报》所载案例本就具有极大的权威，裁判摘要以如此庄重和威严的方式将判例规则冠于其 首，隐然藏于其中的权威和拘束力就给未来法官施加了过大的遵从压力。 (注：26相反，学者在案例研究中抽取判例规则就不存在施加不当的压力的问题，反而能够给法官真正的帮助和启发，我们应鼓励学者但应反对最高法院去概括和抽取判例规则。) 即使法官感受不 到“参考版本”施加的遵从压力，但“参考版本”俨然如标准答案，也会阻滞法官在自行抽取过程中所需贯注的灵动和弹性，这岂不是在抑制法官的积极进取而培育其懒惰品格吗？以 上分析也同时回答了本文上一个问题：裁判摘要最好的内容和形式应是美国式的内容提要，而不应是德国式或中国式的高度抽象的判例规则。
四、裁判摘要与司法解释
在法律适用过程中，无论是适用制定法规则，还是适用判例法规则，均是既存规则在新 的个案中的“道成肉身”的过程，这一过程也就是法律解释过程，是在个案纠纷解决的过程中展开的。裁判摘要与法律解释本无直接关联，似乎不必探讨两者之间的关系，但由于我国 的法律解释制度衡之于世界绝大多数国家，独具特色，《公报》中的裁判摘要与我国独特的法律解释制度在形式和精神上都发生了千丝万缕的联系，这就值得关注了。
我国的司法解释制度迥别于一般意义上的法律解释制度，(注：27这里不涉及宪法解释问 题。)依据最高人民法院2007年颁 布的《关于司法解释工作的规定》，司法解释包括“解释”、“规定”、“决定”和 “批 复”四种形式，前三种形式均是脱离个案所颁布的一般的规范性文件，而第四种形式部分针对个案做出，但目前的发展趋势却是针对下级法院所请示的某一类型的疑难案件而做出，不 再涉及具体案件。 (注：28例如，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等 问题的批 复》（法释［2009］6号，2009年3月30日最高人民法院审判委员会第1465次会议通过）。 ) 因此，我国司法解释的基本特征是最高人民法院所作的抽象性的或立法 性的司法解释，而不是个案法律适用中的法律解释。
尽管判例规则是从个案判决中归纳和抽取的，而司法解释更多是有计划的为某个法律领 域所制定的系统规则，但司法解释一般既为抽象之规则，与裁判摘要所概括和抽取的判例规则在形式上就没有实质的区别。抽象的、立法性的司法解释是由最高人民法院制定和颁布的 ，《公报》案例也是由最高人民法院择取的，抽取判例规则的裁判摘要也是最高人民法院发布的，所以不难发现两者在形式上几乎完全一致的根由。甚至可以说，通过裁判摘要来概括 和抽取判例规则，是最高法院将其司法解释方法延伸到了《公报》案例的发布之中，也可说是最高人民法院利用裁判摘要在从事变相的司法解释。
如此一来，鉴于《公报》案例对于我国案例指导制度的重要意义，案例指导制度的命运 便和司法解释制度的命运紧密拴在一处了。如果目前的司法解释制度还将在未来继续延续下去，最高人民法院继续可以近乎随心所欲的发布司法解释，那还需要费心费力地去发展案例 指导制度吗？《公报》中所有裁判摘要所概括和抽取的判例规则，不都可以直接以司法解释的形式发布吗？案例指导制度和司法解释究竟该如何共存呢？反之，如果司法解释制度不可 避免地会迎来终止的命运，那么未来案例指导制度该如何因应这一重大变化？因此，探讨裁判摘要以及整个案例指导制度何去何从的问题，离不开探讨和预测我国司法解释制度的命运 。司法解释制度的未来命运，取决于对其功过是非的论定，学界对此探讨多矣，这里只需略加勾缀。
就其功者，主要有两端：其一，中华人民共和国成立之后，法治建设的真正开端，始于 上世纪70年代末80年代初，立法工作几乎从零开始，众多社会领域“嗷嗷待哺”，急需立法规范，但因为立法需要经历严格的程序，又兼立法技术粗陋落后，立法总体上便严重滞后于 社会需要，处处是立法空白而不仅仅是“法律漏洞”。因而时事造英雄，法院作为审判机关最能灵敏地捕捉社会的法律需求，最高人民法院又是法律高才最为集中的地方，于是最高人 民法院担起重任，通过抽象司法解释来补充立法和消除立法矛盾。然而，最高法院是宪法所规定的审判机关，如此广泛僭越职权从事立法工作，毕竟不合宪法体制，全国人大常委会和 《法院组织法》只好明确授权其进行立法性的司法解释， (注：291955年6月23日全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》：凡关于审判过 程中如何具 体应用法律、法令的问题由最高人民法院审判委员会进行解释。1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题 ，由最高人民法院进行解释。《人民法院组织法》（1979年7月通过，2006年第二次修订）第33条：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。) 从形式上弥平了其中的违宪之嫌。
其二，任何国家都追求法律适用和法律解释的统一性，中国广土众民，更应如此。但中 国尽管有中央集权的历史传统，法律所规定的审判体制却非如此。中国实行两审终审制度，只有各省高级法院初审的案件才能上诉到最高法院，而各省高级法院初审的案件相对于全国 案件来说无异于九牛一毛，因而最高法院要想通过上诉审来维持全国法律适用和法律解释的统一性，几乎没有任何可能。但最高法院通过颁布有法律效力的司法解释，确实在很大程度 上维护了全国各地各级法院在法律适用上的统一性，乃至于许多法官和律师在法律实务中感受到司法解释比正式立法更“有用”，更具实效。
然而，就其过者，似乎远胜于功者，大致可以概括如下：其一，全国人大尽管明确授权 最高法院从事抽象的、立法性的司法解释，但全国人大将自己的立法权不分部门、不分时段、不分地点地授权给作为审判机关的最高法院，这在宪法层面不是没有争议的； (注：30关于司法解释和宪法的关联问题，可参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪 法的实施》，《中国法学》2004年第3期。) 其二，即使最高法院的司法解释在形式上合宪，可以摆脱形式指责，但中国学界迄今尚无有力的学说 和论证，可以从法理上证明一国最高审判机关可以乃至应该制定司法解释，相反，学界共识几乎认为最高法院从事司法解释是名不正言不顺的举措，终难摆脱实质指责； (注：31最高人民法院法官曹士兵先生试图以“习惯法理论”证明司法解释的正当性，但是，习 惯法的存在客观上要求以反复而普遍的实践(general practice)为客观基础，主观上要求法 律确信（juris opinio），我国司法解释普遍像成文法那样规定了生效之日，有许多司法解 释颁布之日即生效，何来客观基础？这一辩解歪曲了习惯法的基本原理。参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，《中国法学》2006年第3期。) 其三，司法 解释规则的效力等同于立法规则，但司法解释的制定过程却无立法过程的程序约束，是由最 高人民法院在隐蔽和不公开状态下制定的，违反了全国人大制定法律过程所体现的民主原则， (注：32相关分析可以参见沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，《中国社会科学》2008年第1期。) 况且容易受到相关利益集团的影响乃至左右，失去应有的中立。
还有，当全国人大之立法为具体法律问题确立规则之后，全国法官都享有在法律解释原 则所允许的限度内解释具体规则的权力和自由，而一旦最高法院通过司法解释将具体法律规则固化为其中的一种解释时，便极大地限制了所有法官面对具体个案的解释空间，实际上剥 夺了他们面对个案的法律解释权力，也阻止和扼杀了他们的司法智慧。最高法院制定司法解释，无非以一个法院的司法智慧来取代全国所有法官的司法智慧，但全国案件层出不穷、千 变万化，又岂是一个法院的智慧所能全部涵盖的？在多而又细的司法解释面前，全国法官无疑沦落为最高法院的“工具”，他们在审理个案时本应享有的独立性和自主性便受到了极大 的侵蚀。
今日的立法格局与30年前不可同日而语了，虽不能说法律体系已告完成，但建设一个相对完备的法律体系，已成为今日立法的目标和使命，而且从已有立法的基本内容来看，一个 相对完备的法律体系已经呼之欲出。因此，通过司法解释来进行补充立法，其正当性正逐日降至渐无了。如果认为我国的立法程序尚不科学，例如缺乏科学立项、缺乏公开的辩论、缺 乏对立法草案每一条规则科学详细的论证等，因而无法保证立法质量，应由专家云集又组织有力的最高法院发布司法解释，以为矫正和弥补，那么这无异于“以恶止恶”。立法程序的 缺陷在今日中国固然大量存在，但这只能通过立法程序本身的完善来弥补，而不应由劣迹斑斑的司法解释制度来弥补。
一旦废除司法解释制度，那么如何追求全国法律适用和法律解释的相对统一性？长期以 来，这确实是我们难以毅然放弃司法解释制度的一大缘由，但今日我们迎来了解决这个困境的曙光了，那就是正在建设中的案例指导制度。当然，《公报》所公布的案例数量极为有限 ，所覆盖的法律问题挂一漏万，因此，最高人民法院必须无条件地全部公开其判决，并像美国最高法院和德国联邦最高法院那样进行判例汇编，赋以这些判例事实上的拘束力；同时， 最高人民法院可以在《公报》中继续择取下级法院的判决，确保其拘束力等同于最高人民法院自己做出的判决。无论是最高法院自己做出的判决，还是《公报》择取的下级法院的判决 ，都可以冠以裁判摘要，以作为未来法官适用其中的判例规则的指路明灯。
五、结论：裁判摘要应该是什么？
当我们追问裁判摘要的性质为何，其实是透过这个具体而细微的窗口，去追问今日中国 致力建设的案例指导制度最后应是什么。不管中国正在建设中的案例指导制度如何演化和定型，最高人民法院的判决和《公报》择取的地方法院的判决成为指导性案例，具有事实上的 拘束力，这是无可争议的。随着未来指导性案例的层层累积，数量渐趋庞大，为了在审案件的法官最有效率地适用相关的判例规则，必要的指引是必须的，这一必要指引便是裁判摘要 。
对未来案件具有拘束力的，归根结底是判决中的判例规则。判例规则应由未来在审案件 的法官亲自概括和抽取，而不应由裁判摘要事先概括和抽取，因此裁判摘要不应具有拘束力，其性质和内容只应是整个判决的内容提要。既为内容提要，就应反映整个判决的内容，包 括案件所经历的诉讼程序、案件事实、判决理由、法律要点及其推理过程。只有构成内容提要的裁判摘要，才能使法官最快地初步判断判决中的判例规则是否适用于在审案件，并进而 认真考察整个判决，同步完成判例规则的抽取和两案的辨别比对。无论什么样的案例指导制度，都意味着向判例法方法的趋近，就应最大限度的尊重和汲取判例法体系成熟的司法技艺 。
如果中国未来继续保留抽象的、立法性的司法解释制度，那么案例指导制度和承载抽象规则的裁判摘要将不可避免地成为变相的司法解释，成为司法解释制度的附庸，最终尴尬地处于可有可无之间。现在是论定司法解释制度功过是非的时候了，司法解释制度在今天已经乏善可陈，其统一全国法律适用和法律解释的功能已经可以由逐步推进的案例指导制度所取代。因此，案例指导制度天然是中国司法解释制度的最佳掘墓人，中国案例指导制度的成熟之日，便应是中国司法解释制度的寿终之时。
我国区际民商事司法协助“安排”的缺陷与完善
●袁发强 ⑤
【内容摘要】 我国区际民商事司法协助虽然在内容上取得了一定成果，但区际协议的签定主体、形式和生效条件存在法理上的固有缺陷，需要通过宪法予以界定和规范。最高人民法院通过司法解释方式使区际“安排”直接生效的方法超越了司法解释权，应当通过立法方式将“安排”转化为在大陆地区实施的法律或法令。在区际民商事司法合作中，应当建立起以宪法为中心的“两级”协调模式，完善“一国两制”的宪政体制。
【关键词】 区际司法协助 “安排” 宪法 司法解释
我国区际民商事司法协助“安排”的缺陷与完善
●袁发强(注：作者单位：华东政法大学。本 文系博士后课题“宪法与我国区际法律冲突的协调”之阶段性成果。)
【内容摘要】 我国区际民商事司法协助虽然在内容上取得了一定成果，但区际协议的签定主体、形式和生效条件存在法理上的固有缺陷，需要通过宪法予以界定和规范。最高人民法院通过司 法解释方式使区际“安排”直接生效的方法超越了司法解释权，应当通过立法方式将“安排 ”转化为在大陆地区实施的法律或法令。在区际民商事司法合作中，应当建立起以宪法为中 心的“两级”协调模式，完善“一国两制”的宪政体制。
【关键词】 区际司法协助 “安排” 宪法 司法解释
我国区际民商事司法合作(以下简称区际司法合作)是在没有全国性法律界定的情况下，因应 实际需要而摸索出来的。 目前主要的区际司法合作模式为不同法域之间通过协商达成以“安排”名义为形式的区际协议。这种方式虽然能够解决一部分实践中急需解决的问题，但也暴露出内在的法理缺陷，有 冲击大陆地区法制建设之隐患，因此，有必要从宪法角度加以规范，建构以宪法为中心的区际司法协助模式。
一、我国区际民商事司法协助之现状
自港澳地区回归祖国以来的10多年里，为适应区际民商事交往活动密切的需求，加强司法合作，不同法域之间在司法协助方面取得了一些成果，具体表现在以下几个方面。
首先，在司法文书域外送达与调查取证方面。最高人民法院早在1998年12月即与香港特 别行政区律政署达成了《内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》 （以下简称“送达安排”），该“送达安排”在香港特别行政区由律政署提交香港立法会通过后在香港特别行政区生效，大陆地区则由最高人民法院以司法解释的形式直接颁布生效。 这是港澳回归以后最早的区际司法协助协议。 (注：1在香港特别行政区于1997年7月1日回归祖国以前，广东省高级人民法院曾在1988 年与香港 最高法院通过换函的方式达成过相互代为送达文书的7条协议。不过因当时香港尚未回归祖国，故这并不是严格意义上的区际司法协助协议，只能算是两地法院之间的工作协议。参见 黄进主编：《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第173页。) 根据该“送达安排”，相互委托的法院分别为内地的各高级人民法院和香港的高等法院。最高人民法院司法文书可以直接委托香港高等法院 送达。 (注：2参见1999年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》第2项的规定。) 对于该“送达安排”在执行过程中遇到的问题或者需要修改的情况，由最高人民法院与香港高等法院协商解决。(注：3同前注②，第10项规定。)虽然该“送达安排 ”达成时间很早，但至今大陆与香港之间也未达成有关调取证据的协议。
大陆与澳门特别行政区于2001年8月就民商事案件相互送达司法文书与调查取证达成了 《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（以下简称“送达与取证安排”）。该“送达与取证安排”共四个部分25条，就司法协助的 执行机构、委托送达的文书范围与司法协助程序等事项进行了规定。同年，大陆最高人民法院通过司法解释方式在大陆地区颁布执行，澳门特别行政区由行政长官发布。该“送达与 取证安排”实施8年来的效果显著：首先，“送达与取证安排”中的民商事案件是广义的，在大陆包括劳动争议案件，在澳门包括民事劳工案件。这种分别叙述和承认的方式 有效地解决了两法域之间对雇佣关系争议定性的差异。其次，司法文书送达的机关简单明确，即大陆最高人民法院和各高级人民法院与澳门终审法院之间，没有纠缠级别对等的问题。 第三，该“送达与取证安排”所包含的司法文书具有广义含义，以列举方式涵盖了大陆和澳门特别行政区各自民事诉讼制度中的所有法律文书。对于不予送达的情况，只能是基于公共 秩序保留方面的原因或不属于法院职权范围。 (注：4该“安排”对大陆地区拒绝送达理由的表述为“违反其基本法律原则或社会公共 利益”， 对澳门地区拒绝送达理由的表述为“基本法律原则或公共秩序”，充分照顾到了各法域对公共秩序表述的特点和内涵。参见《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件 相互委托送达司法文书和调取证据的安排》第8条（2）款的规定。) 最后，该“送达与取证安排”就调取证据的 范围和方式也规定得比较全面，如有关委托调取的证据包括：代为询问当事人、证人和鉴定人， 代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。在调取证据时，委托方法院可以派 司法人员出席，必要时可以经受委托方法院允许，直接向证人、鉴定人发问等。受委托方法院还可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区内的证人和鉴定 人到对方辖区出庭作证。如果需要对该“送达与取证安排”进行修改，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区代表协商解决。(注：5同上注，第24条的规定。)
“送达与取证安排”虽不是最早签署的区际司法协助协议，但却是最全面的民事司法协 助协议。双方在协商讨论过程中所依据的基本原则是在充分尊重对方法域的司法制度的前提下充分、全面地开展司法合作。因而协议的内容有很高的实际操作性。
其次，在域外法院判决和仲裁裁决的承认与执行方面。1999年，大陆最高人民法院与香港律政署达成了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称“陆 港仲裁执行安排”）。根据该安排，香港特别行政区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国 务院法 制办公室经国务院港澳事务办公室提供)依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决，内地人民法院同意执行在香港特别行政区按香港特别行政区《仲裁条例》所作出的裁决。虽然 这个安排基本 上解决了内地现有主要仲裁机构的仲裁裁决在香港的执行问题，但该安排中的这段规定却不能让人满意，毕竟这是对大陆仲裁机构不信任的表现。表面上看是对大陆众多的仲裁机构不 了解，需要确认，但形式上却存在需要向香港方面报备的嫌疑。而反观香港方面，虽然名义上香港只有一个国际仲裁中心，但事实上还存在着临时仲裁的类型。对于这种没有固定机构 和人 员、随案件成立和解散的临时仲裁，却并没有向大陆报备的说法。依据该安排的规定，如果在执行过程中遇到问题或需要修改，由最高人民法院与香港特别行政区政府协商解决。 (注：6参见最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第11 条的规定。) 这与前述司法 文书送达的“送达安排”不同，那个“送达安排”中协商的主体是香港高等法院。这种不一 致很难用香港政治体制解释，司法文书的送达和仲裁裁决的执行都离不开法院，但两个安排的主体却不相同。
2007年，最高人民法院与澳门特别行政区政府也达成了《关于内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称“陆澳仲裁执行安排”）。该“陆澳仲裁执行安排” 第1条规定：“内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决，澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构 依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决，适用本安排。”文件中没有涉及大陆地区需要提供内地仲裁机构名单的问题。
最高人民法院与澳门特别行政区政府还在2006年达成了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（以下简称“陆澳判决执行安排”）。该安排适用于两法 域各类民商事判决，以及依照各法域法律制度作出的各种名义的判决，如在内地包括：判决、裁定、决定、调解书、支付令；在澳门特别行政区包括：裁判、判决、确认和解的裁定、 法官的决定或者批示。 (注：7参见最高人民法院《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安 排》第2条之规定。)
相比较而言，大陆与香港特别行政区之间于2006年达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称“陆港判决执 行安排”）在判决的适用范围方面要狭窄得多。 (注：8该《安排》于2008年7月由最高人民法院通过司法解释形式在大陆颁布生效。) 该“陆港判决执行安排”中同样附有内地经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院名单（截止到2006年5月31日 ） 。这种为了满足打消香港特别行政区部分法律人士疑虑的做法实质上损害了大陆地区法制的 权威。为了提高办理涉外案件的质量，最高人民法院曾在2001年通过了《最高人民法院关于 涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（法释2002年第5号，以下简称《规定》），该 《规定》的主要内容是对涉外民商事案件实行集中管辖。而且能够从事涉外和涉港澳台民商 事案件审理的基层人民法院主要是经济技术开发区法院，这不仅与《民事诉讼法（试行）》的规定不符，而且其司法解释的合法性本身亦值得怀疑。 (注：9参见丁伟：《我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析——评〈最高人民 法院关于涉外民商事诉讼管辖权若干问题的规定〉》，《法学》2003年第8期。) 2007年全国人大通过了修订后的《民事诉讼法》，该法维持了原来《民事诉讼法（试行）》中有关涉外 案件管辖的规定，但最高人民法院并没有主动废止该《规定》，司法实践中仍然按照该《规定》执行，这就明显地带有司法解释高于现行立法的色彩，其结果不仅不能增强香港地区对 大陆法治的信心，反而会给香港部分法律人士在以后的司法合作进程中留下诟病的口实！
二、区际司法协助“安排”的法理缺陷与实践弊端
10多年来，我国区际司法合作虽取得了很多成果，但也存在着明显的问题。主要的表现是区际协议缺乏宪法定位，区际合作方法缺乏推动区际合作的上位法律义务，区际合作的原则没 有立法基础作为指导等。由此导致最高人民法院作为大陆法域司法机关代表签署区际协议、其所签署的区际“安排”直接以司法解释的形式发布缺乏立法基础，因而造成区际司法 协助“安排”本身存在法理缺陷。
（一）区际协议缺乏宪法定位
在香港回归之初，“一国两制”的精神从政治意义上阐述得较多，而对于“一国两制 ”的法律意义仅仅体现在授予香港特别行政区立法权、行政区和司法终审权。因此，在宪法中只有简单的一条涉及到特别行政区问题：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政 区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”(注：10参见2004年修订后的《中华人民共和国宪法》第31条。)除此之外，没有规范特 别行政区与我国其他地区之间关系的条文。而港澳回归后的两个特别行政区基本法只是就特别行政区的地位、政权机构和与中央政府的关系问题有定位，对于因此而产生的不同法域之 间的横向关系，尤其是法律上的关系没有规定。从立法技术角度看，也不适合在特别行政区基本法中规定二者的关系。因此，“一国两制四法域”更多地是我国国际私法学界从法律冲 突与协调角度提出的理论定位，在立法上并无表现。当然，在大陆的国际私法学界提出该问题之 后，也得到了刑法学和其他部门法学的响应。港澳台地区法律学界也都承认我国是特殊单一 制的多法域国家，不同法域之间应当开展合作协调区际法律冲突现象。
区际司法合作本身没有全国性统一立法的规范和支撑，直接导致法域之间的合作是被动 地因应形势发展需要，在合作模式、方法和途径上都没有宪法依据。实践中取得的成果是摸索取得的，在协议的代表机构、生效形式和法律效力等方面都存在疑问。
如前所述，最高人民法院作为大陆法域司法审判机关的代表与特别行政区政府之间达成 了若干区际司法合作协议。为避免协议定位的国际化，所有协议都冠以“安排”的名称，这无疑是一个灵活务实的创举，但同时也是宪法规范缺位的无奈之举。
首先，最高人民法院是否是合格的大陆法域代表机关本身存在模糊之处。虽然最高人民 法院的审判职能决定了它在大陆地区民商事审判活动中的权威，但作为大陆法域与其他法域协商谈判、并签署协议的代表身份却并不能从宪法上得到明显支撑。其次，最高人民法院将 签署的“安排”直接通过司法解释的方式颁布实施，也有违其司法解释之权。按照1981年全 国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院只能就审判过程中“ 具体应用法律、法令”的问题进行解释，而不能创设法律。无论如何，区际协议都不属具体应用法律、法令的范畴。作为大陆法域的代表，其签署的协议应该提交立法机 关以法律形式通过才能起到特别法的作用，才能理顺有关“安排”与全国人大立法之间的关 系。第三，因应大陆地区作为一个与香港和澳门平行的法域的现实，全国人大及其常委会有为大陆法域专门通过有关立法的客观需要。目前我国全国人大及其常委会通过的大部分立法 都只在大陆地区产生直接法律效力，只有被列为两个特别行政区基本法附件三的少部分法律才在特别行政区范围内有效。这说明完全可以通过代表机关将签署的“安排”提交人大讨论 通过的基础。最后，为遵循立法、行政、司法分工配合的宪法定位，应当由司法行政部门作为代表签署区际协议，然后提交立法机关讨论通过，而不是由审判机关作为代表。这也与港 澳地区代表机关身份相一致。目前，既无宪法和全国性立法授权最高人民法院作为大陆法域的代表，立法法也未规定最高法院可以将签署的区际司法协议直接以司法解释形式发布生效 。因此，现有区际司法协助“安排”是存在法理缺陷的。事实上，香港特别行政区已经先意识到香港高等法院不能直接代表香港签署协议，因而从第二个区际协议开始就转为香港特别 行政区政府代表的名义签署，然后提交香港立法会讨论通过的方式进行。这就符合了基本法对香港行政、立法、司法分工的规定。
也许有人会以效率为理由认可最高法院作为代表机关和司法解释方法的可行性，但 这其中却存在一个假设的前提，那就是全国人大立法过程缓慢且不一定能被通过。事实上，这个假设的前提是不存在的。区际协议完全可以由全国人大常委会处理，而全国人大常委会 的立法过程是比较快捷的。当然，作为立法机关也可能不批准有关协议，这是立法权的正当行使，不应随意指责。香港特别行政区政府签署“安排”后也需要提交香港立法会讨论通过 。以前述“陆港判决执行安排”为例，双方达成协议的时间是2006年，香港立法会通过的时 间是2008年。这是从 协议签署到开始生效实施时间间隔最长的一份协议，也只是用了两年，因此，效率因素不能成为借口。
另一方面，正因为与香港特别行政区的双边“安排”在香港地区需要经过香港立法会的 批准，最高人民法院在签署有关“安排”后也只能等待香港立法会批准的结果才能发布司法解释。香港立法会成为实际上决定双边安排能否生效的前置条件，这也使得最高人民法院的 权威性受到怀疑，大陆地区法域的平等地位受到干扰。
（二）缺乏推动区际合作的上位法律义务
在港澳回归之初，国家的重心放在平稳过渡方面，更多地是考虑维护特别行政区独立行使 权力，增强特别行政区人民对基本社会制度不变的信心，而疏于规范跨法域事务的协调。不仅宪法中没有规范区际合作的基础性条文，有关特别行政区基本法也没有对区际法律协助定 位作出明确的规定。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定，香港特别行政 区可与全国其他地区的司法机构通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。但这只 是为特别行政区与大陆进行司法协助提供可能性授权，如果特别行政区不愿意积极与大陆地区沟通推动合作，则没有任何约束力。
诚然，国际合作本身需要以自愿为前提，是适应双边交往形势的需要。在一国范围内的 区际司法合作却不仅具有这方面的意义，还有体现和维护“一国”的法理要求。“一国”不仅仅在国际交往中体现为中央政府的代表性，还应当体现在促进不同区域的交流与合作方面 ，这就需要赋予各法域开展区际合作的法律义务。这种义务本身并不会改变特别行政区立法权、行政区和司法权的行使，也不会改变特别行政区的社会制度和法律制度。因而赋予这种 义务与“两制”之间并不矛盾，恰恰是“一国”与“两制”的有机结合，是“一国两制”宪政体制的正确体现。
目前，我国宪法对“一国两制”没有明确地诠释，仅仅在两个特别行政区基本法中对中 央与特别行政区的对外交往权限进行了界定，对需要在特别行政区内实施的全国性立法进行了明确列举。这显然在法律位阶上存在缺陷。
我国宪法应当明确规定，在全国人大通过特别立法设立特别行政区时，应当在维护特别 行政区特殊社会制度的同时促进统一国家内不同区域人民的交往与融合，促进不同区域之间开展合作，使“促进合作”成为不同法域之间的宪法义务。同时，在特别行政区基本法中规 定相应条款，为特别行政区与其他法域开展区际司法合作提供基本原则与框架。
（三）区际合作的原则没有立法基础作为指导
尽管《香港基本法》第95条为内地、香港跨境司法协助提供了法律上的可能性，但却缺乏基本原则和规范性规定，以至于香港特别行政区的部分法律人士出于对大陆法制的怀疑和 不信任而消极地对待区际合作问题。
抛开法律差异和技术性的因素，因政治的疑虑，以及对于彼此法律制度缺乏信任，很可能 成为拖延两地司法合作的借口。在1996年香港高等法院审理的集友银行诉陈天君案中， (注：11See Chiyu Banking Corp.Ltd v. Chan Tin Kwun（集友银行诉陈天君案），［19 96］ 2 HKLR p.395.) 福 建省中、高两级人民法院作出判决，要求被告陈天君作为担保人赔偿贷款方集友银行4万多 美元。但在集友银行要求香港法院承认和执行内地司法判决程序中，内地败诉方向福建省人 民检察院提出申诉，随后检察院提出抗诉。由于内地抗诉程序已展开，当时香港法院原讼庭法官认为，该判决并不是最终及不可推翻的，因此不具有终局性。此后，集友银行案作为先 例在香港回归后一系列案件中被援用，导致大陆法院判决在香港的承认与执行受到阻碍。
大陆并非唯一实行再审和抗诉制度的法域，大陆法系基本上都存在对终审判决错 误的救济途径和方法，澳门同样存在类似抗诉制度。香港特别行政区并没有因此而对诸如澳门特别行政区的司法制度提出过信心疑问。这就说明，所谓对大陆法域司法制度的信心问题 不过是消极对待司法合作的借口。
三、我国区际司法协助方式的完善
（一）我国司法解释的现状与宪法
我国最高人民法院司法解释的实践证明，其司法解释权的运用具有很大的随意性，某 些司法解释本身就有不符合宪法的情况。最高人民法院常常以“弥补立法不足”的理由僭越立法权发布司法解释，这样就动摇了司法解释权本有的正当性，造成司法解释立法化、 (注：12参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期。 )司法解 释与宪法或法律相冲突、越权解释等现象，损害法律权威、损害法制的确立，严重影响了我国的法治化进程。
1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”由于该规定过于简单，没有 立法解释对其予以界定，使得司法解释权限与立法解释权限之间界定不明确，导致最高司法机关在进行司法解释时常常扩张自己的权力，而全国人大及其常委会又消极行使立法权，因 而出现司法解释泛滥、肆意侵占立法解释权范围的现象。例如，如何理解该规定中有关“审判工作中具体应用法律、法令”中的“具体”一词的范围？这直接决定了法院是否拥有抽象 解释权。如果将“具体”二字界定为“具体案件”的话，那么司法解释中的抽象司法解释就不具有合法性；而如果将“具体”二字作扩大化解释，那么司法解释和立法解释的界限就难 以划清。
此外，如何理解该决议中的“审判工作”也直接涉及到法院能否主动解释法律的问题， 如果将“审判工作”理解为具体诉讼案件的审理工作，那么最高人民法院的司法解释就不应主动解释法律，而只能在具体案件审判中被动地解释法律。现实的情况是，最高人民法院通 过了大量的主动性、抽象性司法解释，如1991年《民事诉讼法》修订后，最高人民法院随即颁发了长达320条的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，《中华 人民共和国物权法》刚通过，最高人民法院就开始酝酿关于物权法的司法解释。现在基本上形成了这样一个惯例：只要有新的法律出台，最高人民法院都会颁布一个与之配套的司法解 释。 可见，司法解释已超越了审判工作本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变成为一种实实在在的立法行为或准立法行为， (注：13参见田芳：《司法解释扩权背后的概念偷换》，《学术论坛》2008年第8期。) 事实上承担了立法解释的职能。
全国人大常委会监督司法解释的方式主要有两种：一是当最高人民法院与最高人民检 察院在解释法律过程中存在原则性分歧时，全国人大常委会有最终决定权；二是全国人大常委会以备案审查的方式对司法解释进行监督。但这两种监督方式的效果都不如人意。比如， 1981年 《关于加强法律解释工作的决议》虽然规定了全国人大常委会拥有最终决定权，但是令人匪夷所思的是，在规定公布 后的几十年里，全国人大常委会从来没有行使过这项权力。再如，我国虽然在2005年12月16 日通过了《司法解释备案审查工作程序》，但其监督是在违法司法解释已经作出之后的事后监督，这种“亡羊补牢”式的监督方式所具有的滞后性也不利于从根本上抑制越权司法解释 的产生。 (注：14参见张榕：《司法能动性何以实现——以最高人民法院司法解释为分析基础 》，《法律科学》2007年第5期。) 我国现行有关监督的法律在内容上还比较抽象，可操作性比较差，形式上亦不够系统，而且规定之间有时还存在矛盾。
（二）宪法指导区际司法协助的原则
从我国区际私法冲突的表现和司法合作的现状看，首先需要解决不同法域之间的互信 问题。互相尊重对方法律制度，基于“一国”的统一性而积极寻求司法合作。其次，各法域在行使民商事司法管辖权时，要进行必要的自我限制，以免妨碍其他法域司法管辖权的实现 或妨碍其他法域人民充分参与诉讼、实现保护自身合法权益的机会。为此，有必要在我国宪法中加入“正当程序原则”、“充分诚信原则”和“司法合作原则”的规定。
1.正当程序原则。正当程序原则是解决区际民商事管辖权在具体案件管辖冲突中的首选原则，也是区际判决和仲裁裁决承认与执行的基本原则。从管辖权冲突的协调看，各法域 在对跨区民商事案件具体行使管辖权时，应当考察案件与本法域是否存在实际联系，这是法院依照正当程序原则行使管辖权的判断标准之一。另外，只有按照正当程序审理作出的判决 和仲裁裁决才能够被其他法域承认和协助执行，这时正当程序原则体现为审理程序公正，例如，给予双方平等陈述意见的机会、被告有充分答辩的权利、送达方式不违反各法域的基 本要求等。
2．充分诚信原则。本原则要求对不同法域的立法和司法行为给予尊重和承认。从立法层面看，要求不同法域的司法机关尊重其他法域的立法效力，不得歧视、曲解或拒绝适用符 合宪法的其他法域法律。从司法层面看，要求不同法域的司法判决或裁决（包括仲裁裁决），在发生法律效力以后，都应当在外法域得到尊重和承认。可以说，充分诚信原则是“一国 两制”精神的充分体现。只有在充分诚信原则基础上，非方便法院制度 (注：15“非方便法院”作为一种规则或制度更符合其本来的含义，是法院可以自由裁量的一种 方法。在英文中表述为“doctrine”，因早期介绍到国内学术界的翻译问题而被译成了“原 则”，这是一种误译。在美国法中，它也只是法官可以采用的一种制度或方法，不具有中文 “原则”的意义。)、 一事不再理制度 (注：16“一事不再理”本身不是冲突法特有的制度，而是法治要求的体现，是正当程 序的必然 反映。“一事不再理”在民事诉讼法中可以是一项原则，但在处理区际管辖权冲突时只能作为一项制度。毕竟，不可能在所有民商事案件中一律采用“一事不再理”，尤其在商事案件 中，不同法域对“一事”的理解可能不同。) 、公共秩序保留制度才具有合理定位和实际价值。
3．司法合作原则。充分诚信原则是司法合作原则的前提，司法合作原则是充分诚信原则在区际司法协调方面的体现。只有实现了充分诚信原则，才可能进行不同法域之间的司法 合作。不过，充分诚信原则本身并不能完全包含司法合作的意义。在一国的范围内，没有主权因素的干扰，不同法域之间进行司法合作的可能性更大。过去，国内学者可能囿于大陆最 高人民法院和其他司法机关的“最高”或“中央”机关性质，而对司法合作的模式不敢做出大胆设想。 (注：17参见余先予：《中国区际司法协助的一个重要模式——内地与香港<相互执行仲 裁裁决的 安排>述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》2000年卷，法律出版社2000年版，第407页。) 其实，在出现不同法域之后，大陆地区的司法机关与拥有终审权的其他法域司 法机关之间并没有高低之分，互相之间达成一定协议或“安排”不仅可能，而且不涉及对宪政结构的损害。关键的问题是，宪法应当为大陆法域代表性问题进行立法规定，同时要求中 央司法机关代表大陆法域签署的有关区际协议应当经过立法程序通过，以确保大陆法制的完善。 (注：18如前所言，目前最高人民法院通过司法解释方式直接公布实施有关“安排”的做法超出了司法解释权的范围，应当通过全国人大常委会立法程序通过。)
加强司法合作有利于促进不同法域之间人们正常的交往和融合，有利于维护国家的统一 性。因此，它应当成为各法域的一项宪法义务。这样可以避免个别法域在一定时期、以各种理由和借口消极对待司法合作事宜。从推动所有法域之间的司法合作角度看，有必要在宪法 中明确不同法域之间的司法合作原则，推动不同法域之间司法合作的加强。
在宪法中规定司法合作原则有利于推动司法合作的立法协调。例如，在宪法确定加强 司法合作的前提下，明确赋予中央各司法机关代表大陆法域司法机关与其他法域签订司法合作协议的权利，还可以推动不同法域立法机关就司法合作的协议分别进行立法等。同时，在 修改民事诉讼法时，专设区际司法合作章节，为将来更紧密的司法合作作出原则性规定。尤其是在有关“安排”的内容与民事诉讼法条文不一致时，可以将全国人大常委会通过的区际 “安排”视为特别法，从而解决其优先于民事诉讼法一般规定而直接适用的问题。
（三）宪法指导我国区际司法协助的具体思路
应构建我国区际法律冲突的“两级协调模式”：第一级为宪法协调，第二级为区际合 作。这是协调我国区际法律冲突的必由之路。
首先，应当建立符合中国情况的宪法审查制度，确立若干协调区际法律冲突的原则。 通过宪法审查制度，审查这些宪法协调原则在各法域立法、行政和司法活动中的遵守情况。宪法协调原则是各法域开展区际合作的指导原则，各法域依据宪法中的这些原则开展区际立 法协调、行政合作与司法协助，签订相应的双边协议。通过宪法审查制度审查这些区际协议是否符合宪法规定。这样，就建立起以宪法机制为核心的区际法律冲突协调体系，使我国的 区际法律关系真正成为“一国两制”的有机统一体。
其次，应当在宪法中明确大陆法域代表机关、规定区际协议应当经过全国人大常委会审 议通过。全国人民代表大会可以通过单行法的形式规定大陆法域与其他法域协商、开展区际合作的代表机关。由于这是全国人大单独为大陆法域立法，不会影响到特别行政区的法制建 设，因而实践中可操作性强。
在规定代表机关时，应当允许两种形式：一是相应中央机关可以代表整个大陆法域与 特别行政区签订区际合作协议，这其中不仅仅指最高人民法院。根据需要达成的协议内容，可以是负责相关管理事务的任何中央机关。对于界限不清的行政管理事务，可以由国务院指 定中央机关。二是各省、自治区和直辖市相应机关，其中主要是邻接特别行政区的地方省份，在跨界管理事务中，它们有签订相应双边协议的权力。
再次，对于区际协议在大陆法域生效的条件，应当规定所有区际合作协议通过立法形 式才能生效。中央代表机关签署的区际协议应当提交全国人大常委会通过方可生效。大陆地方政府签订的双边协议应当通过地方立法机关通过，并报全国人大常委会备案方可生效。大 陆地方政府与特别行政区签署的双边协议不得与中央机关代表整个大陆法域与特别行政区签署的双边协议冲突，否则不发生法律效力。这样就能实现对区际协议的审查和监督机制，实 现宪政秩序。
上述立法修改建议并不会对宪法的整体结构造成很大冲击。从立法技术角度看，不应 有很大困难。遗憾的是，在2004年全国人民代表大会对宪法进行修改时，没有对区际法律冲 突协调的问题引起足够的重视。或许全国人民代表大会在目前形势下对涉及特别行政区的法律问题持谨慎态度，但我们应该看到，法律冲突的宪法协调并不会改变特别行政区的基本法 律制度和“一国两制”原则的实施，相反，这种协调是维护国家统一的重要手段和唯一途径，是维护“一国两制”精神的有力保障。
四、结语
在“摸着石头过河”的现实主义精神下，我国迈出了区际司法合作的重要一步，成就自不待言，但我们更应该客观看待现有区际“安排”的成绩和不足。从加强区际司法合作的长远角度出发，从完善我国法制建设的全局出发，我们还应该冷静思考如何完善现有的区际协议方法，而不能顾此失彼。看似解决了部分现实问题，其实引发了更多破坏大陆法制建设的隐患。而充分运用宪法、发挥宪法作用不仅不会妨碍特别行政区实行不同于大陆的社会制度，反而能有效体现“一国两制”精神，维护国家的统一和法制的权威。
① 作者单位：四川大学法学院 。
② 作者单位：中国政法大学。
③ 作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心。
④ 作者单位：南京大学法学院。
⑤ 作者单位：华东政法大学。本文系博士后课题“宪法与我国区际法律冲突的协调”之阶段性成果。
